Artykuł w DGP

        06 września 2017        Komentarze (0)

Otrzymałem od Pana Redaktora link z artykułem. Polecam, bo naprawdę bardzo interesujący przypadek.

Przypomina mi to trochę grę na zwłokę, o której swego czasu pisał mec. Leszek Bloch na swoim blogu.

Intencje wykonawcy są dla mnie oczywiste. Co więcej, popieram je.

Krajowej Izbie Odwoławczej zdarza się przecież popełnić błąd. Mechanizm skargi do sądu stwarza szansę na korektę tego błędu, przy czym niekiedy ta korekta może mieć charakter symboliczny. Skarga do sądu nie wstrzymuje bowiem działań zamawiającego (tj. zawarcia umowy i jej realizacji) na takich zasadach, jak odwołanie do KIO. Zanim sąd rozpatrzy skargę, zamówienie może już zostać wykonane.

Wykonawca znalazł więc kruczek pozwalający na przedłużanie zakazu zawarcia umowy do rozpatrzenia skargi przez sąd.

Problem w tym, że ten kruczek będzie tak samo służył wykonawcy z dobrymi intencjami (wierzę, że tak jest w tym wypadku) liczącemu na uzyskanie zamówienia, jak i wykonawcy, który po prostu chce storpedować zamówienie.

Ten pierwszy po przegraniu batalii sądowej uzna rację drugiej strony i odpuści, a zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę. Na marginesie: ten efekt w sposób cywilizowany mógł wywołać sąd uwzględniając wniosek o zabezpieczenie, o którym mowa w artykule red. Wikariaka.

Ten drugi będzie składał nieopłacone odwołania w każdym postępowaniu, w którym nie ma szans na uzyskanie zamówienia, licząc, że zamawiający ugnie się i w końcu rozpisze nowy przetarg. Ten drugi może też być zwykłym pieniaczem – koszt takiej „zabawy” jest minimalny.

Przypadek „tego drugiego” bardzo mnie martwi. Prawo nie powinno być bezsilne wobec takich kombinacji.

Złe prawo można zmienić. O tym jest mowa w artykule. Zastanawiam się jednak (zasygnalizowałem to też w wypowiedzi dla DGP), czy tu aby na pewno prawo jest złe.

Czy nie wystarczyło uchylić zakaz zawarcia umowy?

Nie znam uzasadnienia KIO, lecz wydaje mi się, że w przypadku ponawianych i niepodtrzymywanych (brak wpisu) odwołań trudno mówić o „prawdopodobieństwie uszczerbku, którego doznać może interes” takiego odwołującego. Poza tym takie odwołania najpewniej są wnoszone po terminie, więc nie mają szans na uwzględnienie

Interes publiczny jest tu oczywisty. Zamawiający nie kupuje foteli dla członków zarządu, a system sterowania ruchem kolejowym na trasie Otwock – Lublin. Tu chodzi o infrastrukturę publiczną. Przedłużanie procedury udzielenia zamówienia grozi utratą środków finansowych, co ewidentnie może być uznane za „negatywne skutki dla interesu publicznego„.

Maciej

Nadużycie prawa do odwołania

        05 września 2017        Komentarze (0)

Porą przedpołudniową zadzwonił do mnie Pan Redaktor Sławomir Wikariak z Dziennika Gazety Prawnej z prośbą o komentarz do bardzo ciekawej sprawy.

Prośbę spełniłem z prawdziwą przyjemnością.

Nie będę zdradzał szczegółów, odsyłam do jutrzejszego wydania DGP (sam zresztą tam zajrzę). Pan Redaktor z pewnością nie obrazi się, gdy tu napiszę, że będzie o kruczkach prawnych i bezbronności naszej kochanej PZP wobec przejawów nadużycia prawa, w tym przypadku prawa do środka ochrony prawnej (odwołania do KIO).

Takie historie wykorzystuję czasem na wykładach – mam wrażenie, że studenci studiów prawniczych właśnie na takie czekają. Będzie też o czym dyskutować ze słuchaczami kierowanych przeze mnie Studiów podyplomowych w zakresie PZP.

Na które zresztą – tradycyjnie o tej porze roku – serdecznie zapraszam.

Miłego dnia

Maciej

Drobiazg

        28 sierpnia 2017        Komentarze (0)

Marszałek Sejmu ogłosił tekst jednolity PZP. Dbający o szczegóły powinni zadbać o aktualizację „namiarów” na ustawę w swoich specyfikacjach lub pismach.

Obecnie wyglądać to powinno tak:

t.j. Dz.U. z 2017 r, poz. 1579.

Jak znam życie niebawem będziemy musieli dopisać „z późn. zm.” 🙂

Miłego dnia.

Maciej

Udostępnianie doświadczenia po nowelizacji

        24 sierpnia 2017        Komentarze (0)

Wielu uczestników ryku zamówień publicznych pyta mnie o nowe zasady polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego przy robotach budowlanych.

Dziś dostałem nawet oficjalne zamówienie i powoli siadam do sporządzenia opinii prawnej w tym zakresie. Przyjąłem to zlecenie nie tylko ze względów merkantylnych, ale także dlatego, że nie jest ono (to zlecenie) osadzone w kontekście konkretnego postępowania.

A to daje mi dużą swobodę, porównywalną z pracą nad publikacją naukową – piszę nie kierując się doraźnymi potrzebami klienta.

Oczywiście umieszczanie tej opinii na blogu byłoby nieprofesjonalne. Nie po to klient płaci, aby zakupione przez niego dzieło było powszechnie dostępne.

Nie widzę jednak przeszkód, by upublicznić swoje poglądy w zakresie udostępniania doświadczenia przez podmiot trzeci.

Oto fakty:

  1. zasady udostępniania reguluje art 22a PZP;
  2. udostępnianie doświadczenia przy robotach i usługach to art 22a ust 4 PZP;
  3. ustawodawca wprowadził wymóg „zrealizowania robót budowlanych (usług), do realizacji których te zdolności (m.in. doświadczenie) są wymagane”.

Oto poglądy:

  1. ustawodawca zmierzał do wyeliminowania przypadków fikcyjnego udostępniania wiedzy i doświadczenia;
  2. fikcyjność polegała na przekazaniu referencji bez późniejszego angażowania się w realizację zamówienia;
  3. obecnie to zaangażowanie jest wymuszone przez art 22a ust 4 PZP;
  4. wprawdzie KIO trafnie zauważa, że w tym przepisie nie ma mowy o podwykonawstwie, więc teoretycznie możliwe są inne formy „realizacji robót”. KIO sugeruje, że w szczególnych przypadkach (jakich? tego już się nie dowiadujemy) w grę mogą wejść nawet znane nam wszystkim konsultacje;
  5. uważam, że trzymanie się wytartych ścieżek pt. „konsultacje”, „know-how”, „kontrola jakości” jest bardzo ryzykowne;
  6. najbezpieczniejsze (bo w pełni wpisujące się w zamiar ustawodawcy) jest podwykonawstwo.

A teraz najważniejsze: jak rozumieć zwrot „zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane”?

Moim zdaniem z pewnością nie chodzi o całkowite wykonanie zamówienia przez podmiot trzeci (ustawodawca nazywa go teraz „innym podmiotem”, ale zostańmy przy dotychczasowym określeniu, ok?). Ustawodawca nie posługuje się w tym przepisie pojęciem „zamówienia” a „robotami budowlanymi lub usługami”, a więc konkretnymi świadczeniami składającymi się na dane zamówienie. Poza tym, jakie wówczas byłoby zadanie wykonawcy, skoro podmiot trzeci ma wykonać całość?

Moim zdaniem nie chodzi o wykonanie większości robót (usług) – z art 22a ust 4 nie da się wyinterpretować jakiegoś ilościowego ujęcia. W szczególności mielibyśmy problem, czy kierować się wartością tych robót, ich ilością, roboczogodzinami…

Moim zdaniem można natomiast wyinterpretować ujęcie jakościowe. W art. 22a PZP chodzi o poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków, a więc zdolności do wykonania zamówienia. Udostępnienie będzie realne wówczas, gdy podmiot zrealizuje roboty budowlane, co pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. Chodzi więc o takie roboty, które mają kluczowe, fundamentalne znaczenia z punktu widzenia całego zamówienia.

To koresponduje z art. 36a ust 2 pkt 1 PZP. Jeżeli zamawiający skorzysta z tej normy i wprowadzi obowiązek osobistego wykonania „kluczowych części zamówienia”, wyłączy tym samym możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wykonawca będzie musiał zaskarżyć to zastrzeżenie do KIO lub pozostanie mu uciec się do starych, dobrych „konsultacji”. Żadna z tych metod nie gwarantuje sukcesu.

Do oceny, jakie roboty są kluczowe wymagana jest specjalistyczna wiedza z zakresu przedmiotu zamówienia. Ja w tym miejscu wysiadam.

Jednak dla zobrazowania mojego poglądu zaryzykuję.

Jeżeli zamówienie dotyczy ułożenia kanalizacji, to kluczowe roboty będą polegały na połączeniu rur i podłączeniu kanalizacji. W przypadku gdy podmiot trzeci ogrodzi teren budowy i wykopie rów pod rury, trudno będzie mówić o realnym udostępnieniu zdolności w celu wykazania doświadczenia w układaniu kanalizacji.

Złożenie dokumentów po terminie

        23 sierpnia 2017        Komentarze (0)

Klient, którego od pewnego czasu wspieram poprosił mnie o pomoc w takiej sytuacji:

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szeregu dokumentów (podmiotowych i przedmiotowych) w określonym terminie. W ostatnim dniu tego terminu zamawiający otrzymał e-mail, w którym napisano, że dokumenty zostały właśnie przekazane kurierowi i dotrą jutro. W załączeniu przesłano skany wszystkich „papierowych” dokumentów.

Czy tak może być? Czy mogę uznać, że dokumenty zostały złożone w terminie?” – pyta Klient.

Akurat te „papierowe” dokumenty nie muszą stanowić problemu. W większości przypadków (dokumenty inne niż oświadczenia) kopie elektroniczne będą uznane za wystarczające i nawet nie trzeba przekazywać zamawiającemu oryginałów. Pisałem o tym tutaj.

W omawianym przypadku jednym z „dokumentów” była jednak próbka – jakaś skrzynka z drucikami. Tu forma elektroniczna nie wchodzi w grę.

A zatem, próbka trafiła w ręce zamawiającego po upływie wyznaczonego terminu. Co robić z tym fantem?

W czasach sprzed ostatniej dużej nowelizacji taka sytuacja byłaby czysta. Próbka powinna być dołączona do oferty. Jeżeli jej nie było, należało wezwać do uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dostarczenie próbki po tym terminie oznaczało odrzucenie oferty.

Teraz próbki nie są dołączane do ofert – składają je, na wezwanie zamawiającego i wyznaczonym terminie, wykonawcy, których oferty zostały najwyżej ocenione. W naszym przypadku skrzynka dotarła po tym terminie, co aktualizuje obowiązek wezwania do uzupełnienia.

Tyle, że ta skrzynka już jest w siedzibie – dotarła po terminie, ale dotrała. Wzywać do uzupełnienia mimo to?

Moim zdaniem byłby to przejaw skrajnie sformalizowanego podejścia. Zamiast przystąpić do badania próbki i skupić się na meritum, tj. ocenie oferty, zamawiający na pierwszym planie postawiłby wymogi czysto proceduralne.

A przecież w zamówieniach publicznych chodzi przede wszystkim o udzielenie zamówienia a nie prowadzenie postępowania.

Z drugiej jednak strony termin został przekroczony. Można mi zarzucić, że podejście „zdroworozsądkowe„, które zasugerowałem wyżej, oznaczałoby de facto zniweczenie prawnego znaczenia tego terminu.

I tak, i nie.

Sądzę, że dotarcie dokumentu do zamawiającego po terminie wyznaczonym w wezwaniu z art 26 ust 1 (albo 2), lecz przed wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia uchyla obowiązek wezwania w trybie art 26 ust 3. W sytuacji opisanej wyżej, wystarczy więc, że zamawiający wstrzyma się z wezwaniem do uzupełnienia – ma przecież do tego przesłanki (e-mail wykonawcy).

Jeżeli takich przesłanek nie ma, tzn. nie ma dokumentu ani informacji od wykonawcy, że dokument jest już w drodze, wówczas zamawiający musi wezwać do uzupełnienia we wskazanym terminie (art 26 ust 3). Uchybienie temu terminowi będzie wtedy rodziło już konsekwencje w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.