Uwaga łapią!

Być może ktoś uzna, że powyższy okrzyk nawiązujący do realiów okupowanej stolicy to żart przyciężki, ale nic na to nie poradzę.

Czasem działania różnych instancji kontrolnych wprost wołają o reakcję solidniejszego kalibru.

Od dwóch dni spieram się z pewnym Panem Mecenasem, który twierdzi, że zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUSu sa dokumentami potwierdzającymi przesłankę z art 24.5.8 PZP, a zatem jeżeli zamawiający nie wprowadził tej przesłanki w swoim postępowaniu, to nie może takiego dokumentu żądać.

Bardzo brzydko zacząłem myśleć o Panu Mecenasie, posądzając go, że celem samym w sobie jest polemika i chodzi mu tylko o to, żeby udowodnić, że doktorek od życia oderwany.

Przed posłaniem wiązki cierpkich słów, wszedłem w internet i tam trafiłem na uchwałę KIO/KU 11/17 (potem znalazłem jeszcze jedną, ale nie pamiętam sygnatur).

I wszystko stało się jasne.

Stanowisko Pana Mecenasa jest pochodną stanowiska Prezesa UZP, który w wyniku kontroli uznał żądanie tych zaświadczeń przy braku przesłanki z art 24.5.8 za zbędne, a zatem niezgodne z art 25 ust 1 PZP. Na korzyść UZP przemawia fakt, że uznano, iż naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania (podkreślam, ponieważ czytają nas również kontrolerzy). Sprawa być może nie wyszłaby poza ul. Postępu, gdyby nie to, ze krewki zamawiający postanowił zaskarżyć wyniki kontroli do KIO.

KIO wydała uchwałę (sygnatura powyżej) i mleko się rozlało. Po Polsce. Zwłaszcza po Wielkopolsce, skąd jest Pan Mecenas, obsługiwany przezeń zamawiający i kontrolujący podmiot.

Póki co wiem, że kontrolerzy zaczynają to sprawdzać. Jeszcze nie wiem, jak to kwalifikują i jakie wlepiają sankcje. Gdyby ktoś wiedział, niech da znać (jawnie lub anonimowo). Na wszelki wypadek krzyczę: uwaga łapią!

Stanowisko to opiera się na dwóch filarach:

a. z podobieństwa brzmienia przepisów wynika, że od art 24.1.15 PZP jest dokument z § 5.5 rozporządzenia (oświadczenie wykonawcy), a więc zaświadczenia z § 5.2 i 3 są powiązane z art 24.5.8 PZP;

b. w zaświadczeniu z US/ZUS nie ma informacji, które pozwolą zamawiającemu podjąć decyzję o wykluczeniu na podstawie art 24.1.15 PZP, ponieważ organy stwierdzając, że wykonawca zalega nie wskazują, czy zaległość jest potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.

Każdy z tych filarów jest dość wątły, a już na pewno zbyt kruchy, by pociągać zamawiającego do odpowiedzialności za naruszenie PZP.

Jeżeli chodzi o brzmienie przepisów, to dobrze pasuje do siebie tylko jedna para: art 24.1.15 – § 5.5. Tu jest „toczka w toczkę”

Ale to wcale nie oznacza, że pozostałe pary już do siebie nie pasują. Porównajcie sami, a zobaczycie, że w § 5.2 i 3 występują podobieństwa zarówno z art 24.1.15 jak też z art 24.5.8 PZP.

Prawda jest taka, że to rozporządzenie (przynajmniej § 5) niezbyt dobrze pasuje do ustawy (art 24). Tyle, że – na Boga – nie karzmy za to zamawiających!

Jeżeli chodzi o brak stosownych informacji w zaświadczeniu z US/ZUS, to – owszem – tam może nie być informacji, czy dana zaległość jest potwierdzona prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzją administracyjną.

Tyle, że najczęściej mamy do czynienia z zaświadczeniem o niezaleganiu (czy nie zaleganiu?). Czy to nie jest informacja przydatna z punktu widzenia art 24.1.15?

Ona jest wręcz kluczowa!

Jeżeli urząd skarbowy czy ZUS potwierdza brak zaległości, to kwestia, czy zaległość (toż jej nie ma!) jest potwierdzona prawomocnym lub ostateczną nie ma znaczenia. Ważne, że zaległości brak, a więc nie zachodzi przesłanka do wykluczenia.

Poza tym w tym zaświadczeniu może znaleźć się informacja o zawarciu porozumienia – a to też jest informacja mające swoje znaczenie z perspektywy art 24.1.15.

Stanowisko UZP/KIO/całej reszty organów kontrolnych tak naprawdę wybija zęby zamawiającym. Otóż wychodzi na to, że przesłankę obligatoryjną można weryfikować wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy.

Ja rozumiem politykę probiznesową, ale czy to przypadkiem nie jest otwarcie furtki dla nieuczciwych „przedsiębiorców”, którzy obniżają koszty nie płacąc podatków lub składek na ZUS?

Natomiast – żeby nie było – zestawienie art 24.1.15 i zaświadczeń może prowadzić do naruszenia ustawy. Do tego naruszenia poważnego.

Otóż, niedopuszczalne byłoby wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24.1.15 wyłącznie na podstawie zaświadczenia stwierdzającego zaległość.

Według mnie, to jest dopiero punkt wyjścia do dalszych dociekań.

Zamawiający będzie musiał ustalić, czy zaległość jest potwierdzona prawomocnym lub ostateczną, czy wykonawca jej nie spłacił lub czy nie nie zawarł porozumienia – to są dopiero przesłanki wykluczenia.

Często wchodzę w zwarcie z zamawiającymi: niektórzy nie myślą, niektórzy wyrządzają szkody wykonawcom, ale kiedy trzeba, będę ich bronił – tak jak w tym przypadku.

Jak żyć? Albo zrezygnujecie z zaświadczeń albo wprowadzicie przesłankę z art 24.5.8.

Albo UZP i KIO przemyślą swoje stanowisko, bo według mnie ono psuje (i tak już niedoskonałe) prawo.

Maciej Lubiszewski

PS. Pana Mecenasa przeprosiłem za złe myśli, które kierowałem pod jego adresem i podziękowałem mu za zmuszenie mnie do pochylenia się nad – jak się okazało – bardzo ciekawym i ważnym zagadnieniem.

Myślę, że śledzenie, odkrywanie i powielanie treści z Internetu jest domeną wielu osób, w tym zajmujących się PZP, dziś o pozytywnej stronie tego procederu.

Stronie UZP.

UZP nie poprzestaje w swojej działalności edukacyjnej, wznosząc się coraz wyżej.

Zaproponowano nam gotowe klauzule, z których jedna jest szczególnie ważna.

Wiele osób majstruje po omacku, tworząc postanowienia dotyczące zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1 – 4 PZP, tymczasem UZP dostarcza nam gotową klauzulę.

Proszę pamiętać, że te wymagania powinny być także osadzone w umowie.

Podmiotowe kryteria oceny ofert

        18 grudnia 2017        Komentarze (0)

Końcówka lata zeszła mi na rozkminianiu problematyki kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Z jednej strony cały czas obowiązuje zakaz z art 91.3 PZP, z drugiej natomiast do katalogu przykładowych kryteriów wprowadzono „organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.

Kluczowe – moim zdaniem – jest zrozumienie zasadniczej różnicy pomiędzy wymogami podmiotowymi a przedmiotowymi, która sprowadza się do…

Efektem mojego dumania jest artykuł, który ukazał się w najnowszym numerze Finansów Komunalnych. Abstrakt wisi tu.

Maciej Lubiszewski

Nowa wice

        08 grudnia 2017        Komentarze (0)

UZP donosi, że powołano nowego wiceprezesa Urzędu. W wyniku przeprowadzonego konkursu została nim (nią) Pani Barbara Loba.

Wujek google donosi, że jest prawnikiem (prokuratorem), zasiadała w Zespole Arbitrów. Niewiele zabrało (niespełna 7 punktów), aby w tym roku została członkiem KIO. Pracowała w Urzędzie Morskim w Gdyni, a w każdym razie występowała w postępowaniu po stronie tego zamawiającego.

Przy okazji wyrównała się reprezentacja płci w kierownictwie Urzędu (prezes, wiceprezesi i dyrektor generalny). Obecnie jest 2:2 ze wskazaniem na panie (Panią Prezes liczę x 1,5) 🙂

Powodzenia.

 

No i zaczęliśmy XVI edycję Podyplomowych studiów w zakresie prawa zamówień publicznych!

Jak zwykle zebrała się grupa głodnych wiedzy, skorych do główkowania i dyskutowania Słuchaczy.

Pierwszy zjazd zszedł nam na – prowadzonym przez ze mnie – „Wprowadzeniu do PZP”. Celem tego przedmiotu jest wyrównanie wiedzy Uczestników, aby ci, którzy stawiają pierwsze kroki w sferze ZP nie mieli kłopotów z przyswajaniem wiedzy na późniejszych spotkaniach.

Ale to wcale nie oznacza niemrawych zajęć. Praktycy nie zawiedli, zadając pytania, dzieląc się swoimi przemyśleniami, wchodząc w spory. Czasem moja rola sprowadza się jedynie do wyjaśnienia „żółtodziobom”, czego dotyczy pytanie lub do wyświetlenia przepisu, o którym zaczynamy dyskutować.

Lubię takie zajęcia, ponieważ sam z nich wiele wynoszę.

Z pierwszego spotkania wyniosłem dwa nurtujące problemy:

  1. odrzucenie oferty z powodu „wniesienia wadium w nieprawidłowy sposób” – nie wiem, czy ustawodawca tak chciał (uzasadnienie projektu milczy w tej kwestii), lecz wychodzi na to, że obecnie wpłata gotówkowa wadium powinna skutkować odrzuceniem oferty. W dotychczasowym stanie prawnym zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy, który wniósł wadium w formie pieniężnej w sposób inny niż przelew. W bibliotece trafiłem na jedną książkę, której Autorzy ten wątek poruszyli, dochodząc do tych samych wniosków.
  2. obowiązek żądania dokumentów w postępowaniach unijnych – art 26 ust. 1 przed nowelizacją A.D.2016 regulował kwestię żądania dokumentów (post. krajowe – można żądać; post. unijne – trzeba żądać). Obecnie ta norma znajduje się w art 25 ust 1, który nie dzieli postępowań według wartości zamówienia: zamawiający (zawsze) może żądać dokumentów niezbędnych. Z kolei w dzisiejszych art. 26 ust 1 i 2 podział wg. wartości jest, jednak dotyczy on jedynie wezwania do złożenia dokumentów, których zażądano w SIWZ. Wychodzi więc na to, że postępowaniach unijnych zamawiający nie musi żądać wszystkich dokumentów z rozporządzenia. Tu także mamy chyba do czynienia ze zmianą ukrytą, tj. taką, której twórcy nowelizacji nie przewidzieli

Ten drugi problem pojawił się moim umyśle przy okazji jakiejś ożywionej dyskusji i podczas zajęć już go nie sygnalizowałem. Dedykuję więc ten wpis wszystkim Słuchaczom (obecnym, byłym i przyszłym 🙂 ) i proszę, aby nie czuli się dotknięci powyższymi „żółtodziobami”.

-Maciej Lubiszewski-