Ugoda na gruncie PZP

        09 listopada 2016        Komentarze (0)

Dla szukających odpowiedzi na temat ugód na gruncie PZP, jeden z ostatnich wyroków TSUE odnoszący się do ugody a szerzej, zmian umowy w tym ich istotności stwierdzający, że:

Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także – szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia.

A tu źródło:

orzeczenie-c-549_14

Wizja (lokalna)

        06 października 2016        Komentarze (0)

To już kolejny raz, kiedy w znanych mi sprawach zamawiający i wykonawca „idą na noże” w temacie zakresu umówionych prac do wykonania a wynikających z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

O co chodzi?

Częstą klauzulą w praktyce wielu zamawiających jest zawieranie we wzorach umów, czy SIWZ postanowienia o (zalecanym/koniecznym) zapoznaniu się wykonawcy z terenem/nieruchomością/budynkiem/rozkładem pomieszczeń/lokalami etc. na/w których prace będą wykonywane.

Czy wykonawca zawierając umowę z tym terenem faktycznie się zapoznał?

Wielu z wykonawców łapie zamówieniowe kontrakty na odległość. SIWZ i towarzysząca mu dokumentacja wiszą na stronach zamawiającego i pozwalają przygotować ofertę bez oglądania się na miejsce wykonywanych prac.

Gdzieś tam w tle jest też ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy.

Jak to zbierzemy razem i się pokłócimy sporne bywa, czy owe postanowienie o zapoznaniu się wykonawcy niweluje to co dostrzegł (lub nie) oraz zrobił wykonawca po objęciu terenu we władanie w wyniku zawartej umowy.

Argumenty zamawiającego – nie jestem profesjonalistą i nie wiem co mnie może spotkać w związku z zamówieniem, ale mogłem pokazać a jeżeli nie widziałeś, to uczyniłeś to na swoją odpowiedzialność.

Argumenty wykonawcy – coś o nadużywaniu pozycji przez zamawiającego.

Czekając na wynik przypomnę, że od pewnego czasu mamy art. 9a PZP. Co prawda mojego dylematu nie rozwiązuje, ale przepis ten stanowi istotną pomoc, bo daje czas wykonawcy na należyte przygotowanie oferty i legalizuje wizję lokalną.

Obowiązki informacyjne po nowemu

        27 września 2016        Komentarze (0)

Dziś myślę intensywnie o art 92 ust 1 PZP. Według mnie przywrócił on stare (oj, bardzo stare) zasady bieżącego informowania o czynnościach podejmowanych w toku postępowaniu.

W 2006 r. wprowadzono zasadę koncentracji środków ochrony prawnej i zobowiązano zamawiających do jednoczesnego informowania wykonawców o wyniku postępowania, odrzuceniach i wykluczeniach niezwłocznie po wyborze oferty.

Mocą nowelizacji A.D. 2016 usunięto z art 92 ust 1 wyrażenie „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej” – zostało samo „niezwłocznie„. Rozumiem to w ten sposób, że jeżeli zamawiający w toku badania ofert stwierdzi, że jeden z wykonawców podlega wykluczeniu (np. nie uzupełnił JEDZa), to delikwenta wyklucza i niezwłocznie (a więc  – na bieżąco) przekazuje stosowną informację.

Od momentu jej przesłania zaczyna biec termin na wniesienie odwołania do KIO.

Mamy tu więc dekoncentrację środków ochrony prawnej – może się okazać, że każdy z wykonawców będzie miał inny termin na wniesienie środków ochrony prawnej.

Ponadto, w przepisie pojawiło się wyrażenie „wszystkich wykonawców„. Tu zmiana może nie jest radykalna – przecież dotąd również informowano wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. W kontekście wyżej omówionej zmiany trzeba jednak odnotować, że obecnie nawet informacje o charakterze indywidualnym (o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty) powinny być wysyłane na bieżąco do wszystkich wykonawców.

Lipiec, sierpień oraz spory kawałek września spędziłem z dala od naszej ustawy.

Kiedy więc kilka dni temu zadzwoniła do mnie absolwentka studiów podyplomowych z pytaniem, czym w zasadzie różni się procedura standardowa od odwróconej, musiałem się poddać. Wolę się przyznać do niewiedzy, niż wciskać komuś ciemnotę.

A ponieważ pracuję nad aktualizacją SIWZ (o czym pisałem tu), zacząłem drążyć ten temat i zastanawiać się, czy przypadkiem nie skorzystać z art. 24aa PZP (przepisu, który stanowi podstawę prawną procedury odwróconej), aby ulżyć zamawiającemu w prowadzeniu postępowania.

Na czym polega procedura odwrócona?

Aby to lepiej zilustrować napiszę tak: procedura odwrócona polega na tym (choć tak naprawdę to nie do końca tak jest), że zamawiający najpierw wybiera ofertę najkorzystniejszą (uwaga! tu przesadziłem!), a następnie dokonuje oceny podmiotowej zwycięzcy (tj. bada spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia).

Widzisz odwrócony charakter tej procedury? Najpierw wybór, potem badanie.

W rzeczywistości obraz jest dużo mniej klarowny.

Zamawiający nie dokonuje bowiem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art 24aa ust. 1 PZP dokonuje on „oceny ofert„. Dalej jest tak, jak napisałem wyżej, tj. zamawiający bada, czy „wykonawca, którego oferta została oceniona (ale nie wybrana!) jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”

Ale przecież według nowych zasad zamawiający i tak dokonuje oceny podmiotowej jedynie „wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”.

Cały ten odwrócony charakter stracił na wyrazistości, prawda?

No i zapewne stąd się wzięło pytanie od Absolwentki, od którego zacząłem ten wpis.

No właśnie,

to czym w zasadzie różni się
procedura standardowa od odwróconej?

  1. w procedurze odwróconej zamawiający ocenia jedynie samą ofertę (wymogi formalne, zgodność z opisem przedmiotu zamówienia) i ZUPEŁNIE pomija kwestie podmiotowe – nawet nie wzywa do uzupełnienia małego JEDZa (unijnego lub krajowego) lub zobowiązania podmiotu trzeciego;
    • w procedurze standardowej na tym etapie wprawdzie nie wzywa się do złożenia dokumentów, ale oświadczenie z art 25a (JEDZ unijny lub krajowy) musi być dołączone do oferty, a jak nie jest, to trzeba wezwać do uzupełnienia, nawet gdy wykonawca jest na szarym końcu rankingu
  2. w procedurze odwróconej w porównaniu ofert (tj. w przyznawaniu punktów każdej z ofert) biorą udział wszystkie ważne i zgodne z SIWZ oferty – nawet te bez JEDZa;
    • w procedurze standardowej porównuje się tylko oferty wykonawców WSTĘPNIE zweryfikowanych podmiotowo (tj. na podstawie JEDZów). Jeżeli już na tym etapie zachodzą przesłanki do wykluczenia – oferta wykluczonego nie jest brana pod uwagę przy ustalaniu listy rankingowej
  3. w sytuacji, gdy po wyborze zwycięzca uchyla się od zawarcia umowy zamawiający ma prawo przystąpić do badania kolejnej oferty (art 24aa ust 2)
    • w procedurze standardowej po wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest to możliwy powrót do etapu oceny i badania.

Być może są jeszcze jakieś różnice, ale na tę chwilę ich nie dostrzegam.

Jaki widzisz sprawa sprowadza się do niuansów (najistotniejszą różnicę wymieniłem w pkt 3), więc nazwanie tej procedury „odwróconą” (vide UZP) jest w aktualnych uwarunkowaniach prawnych chyba na wyrost.

Koniec z przekazywaniem SIWZ

        19 września 2016        Komentarze (0)

Pewien zamawiający poprosił mnie o „znowelizowanie” jego starej dobrej SIWZ.

Ze względu na przeliczne obowiązki (w tym organizację kolejnej edycji swojej ukochanej podyplomówki), miałem się za to nie brać, ale pomyślałem sobie, że będzie to znakomita okazja do przyjrzenia się z bliska nowym przepisom. Czytając ustawę jedynie „teoretycznie” nie wszystko przecież dostrzeżemy.

Przynajmniej ja nie wszystko dostrzegłem.

Ot, choćby sposób udostępniania SIWZ (art. 37 PZP).

Nowelizacja uchyliła przepisy regulujące przekazywanie specyfikacji.

Pozostawiono jedynie udostępnienie na stronie internetowej – piszę tu o trybie, nad którym aktualnie pracuję, tj. o przetargu nieograniczonym.

Jakie są konsekwencje tej zmiany w „nowelizowanej” przeze mnie specyfikacji?

Po pierwsze, przy zmianach treści SIWZ odpada konieczność powiadomienia wykonawców, którym zamawiający „przekazał” specyfikację. Tego trochę żałuję. Bywało, że doradzałem wykonawcom złożenie wniosku o przekazanie specyfikacji, dzięki czemu nie musieli śledzić strony internetowej zamawiającego, gdyż ten i tak był zobowiązany poinformować o zmianach.

Po drugie, nastąpił kres praktyki pobierania opłat za SIWZ. Teraz specyfikacje są za totalną darmochę.

Pewnie trafię jeszcze na inne kwiatki. Jeżeli tak się stanie, postaram się o tym napisać.