Uwaga łapią!
Być może ktoś uzna, że powyższy okrzyk nawiązujący do realiów okupowanej stolicy to żart przyciężki, ale nic na to nie poradzę.
Czasem działania różnych instancji kontrolnych wprost wołają o reakcję solidniejszego kalibru.
Od dwóch dni spieram się z pewnym Panem Mecenasem, który twierdzi, że zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUSu sa dokumentami potwierdzającymi przesłankę z art 24.5.8 PZP, a zatem jeżeli zamawiający nie wprowadził tej przesłanki w swoim postępowaniu, to nie może takiego dokumentu żądać.
Bardzo brzydko zacząłem myśleć o Panu Mecenasie, posądzając go, że celem samym w sobie jest polemika i chodzi mu tylko o to, żeby udowodnić, że doktorek od życia oderwany.
Przed posłaniem wiązki cierpkich słów, wszedłem w internet i tam trafiłem na uchwałę KIO/KU 11/17 (potem znalazłem jeszcze jedną, ale nie pamiętam sygnatur).
I wszystko stało się jasne.
Stanowisko Pana Mecenasa jest pochodną stanowiska Prezesa UZP, który w wyniku kontroli uznał żądanie tych zaświadczeń przy braku przesłanki z art 24.5.8 za zbędne, a zatem niezgodne z art 25 ust 1 PZP. Na korzyść UZP przemawia fakt, że uznano, iż naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania (podkreślam, ponieważ czytają nas również kontrolerzy). Sprawa być może nie wyszłaby poza ul. Postępu, gdyby nie to, ze krewki zamawiający postanowił zaskarżyć wyniki kontroli do KIO.
KIO wydała uchwałę (sygnatura powyżej) i mleko się rozlało. Po Polsce. Zwłaszcza po Wielkopolsce, skąd jest Pan Mecenas, obsługiwany przezeń zamawiający i kontrolujący podmiot.
Póki co wiem, że kontrolerzy zaczynają to sprawdzać. Jeszcze nie wiem, jak to kwalifikują i jakie wlepiają sankcje. Gdyby ktoś wiedział, niech da znać (jawnie lub anonimowo). Na wszelki wypadek krzyczę: uwaga łapią!
Stanowisko to opiera się na dwóch filarach:
a. z podobieństwa brzmienia przepisów wynika, że od art 24.1.15 PZP jest dokument z § 5.5 rozporządzenia (oświadczenie wykonawcy), a więc zaświadczenia z § 5.2 i 3 są powiązane z art 24.5.8 PZP;
b. w zaświadczeniu z US/ZUS nie ma informacji, które pozwolą zamawiającemu podjąć decyzję o wykluczeniu na podstawie art 24.1.15 PZP, ponieważ organy stwierdzając, że wykonawca zalega nie wskazują, czy zaległość jest potwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.
Każdy z tych filarów jest dość wątły, a już na pewno zbyt kruchy, by pociągać zamawiającego do odpowiedzialności za naruszenie PZP.
Jeżeli chodzi o brzmienie przepisów, to dobrze pasuje do siebie tylko jedna para: art 24.1.15 – § 5.5. Tu jest „toczka w toczkę”
Ale to wcale nie oznacza, że pozostałe pary już do siebie nie pasują. Porównajcie sami, a zobaczycie, że w § 5.2 i 3 występują podobieństwa zarówno z art 24.1.15 jak też z art 24.5.8 PZP.
Prawda jest taka, że to rozporządzenie (przynajmniej § 5) niezbyt dobrze pasuje do ustawy (art 24). Tyle, że – na Boga – nie karzmy za to zamawiających!
Jeżeli chodzi o brak stosownych informacji w zaświadczeniu z US/ZUS, to – owszem – tam może nie być informacji, czy dana zaległość jest potwierdzona prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzją administracyjną.
Tyle, że najczęściej mamy do czynienia z zaświadczeniem o niezaleganiu (czy nie zaleganiu?). Czy to nie jest informacja przydatna z punktu widzenia art 24.1.15?
Ona jest wręcz kluczowa!
Jeżeli urząd skarbowy czy ZUS potwierdza brak zaległości, to kwestia, czy zaległość (toż jej nie ma!) jest potwierdzona prawomocnym lub ostateczną nie ma znaczenia. Ważne, że zaległości brak, a więc nie zachodzi przesłanka do wykluczenia.
Poza tym w tym zaświadczeniu może znaleźć się informacja o zawarciu porozumienia – a to też jest informacja mające swoje znaczenie z perspektywy art 24.1.15.
Stanowisko UZP/KIO/całej reszty organów kontrolnych tak naprawdę wybija zęby zamawiającym. Otóż wychodzi na to, że przesłankę obligatoryjną można weryfikować wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy.
Ja rozumiem politykę probiznesową, ale czy to przypadkiem nie jest otwarcie furtki dla nieuczciwych „przedsiębiorców”, którzy obniżają koszty nie płacąc podatków lub składek na ZUS?
Natomiast – żeby nie było – zestawienie art 24.1.15 i zaświadczeń może prowadzić do naruszenia ustawy. Do tego naruszenia poważnego.
Otóż, niedopuszczalne byłoby wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24.1.15 wyłącznie na podstawie zaświadczenia stwierdzającego zaległość.
Według mnie, to jest dopiero punkt wyjścia do dalszych dociekań.
Zamawiający będzie musiał ustalić, czy zaległość jest potwierdzona prawomocnym lub ostateczną, czy wykonawca jej nie spłacił lub czy nie nie zawarł porozumienia – to są dopiero przesłanki wykluczenia.
Często wchodzę w zwarcie z zamawiającymi: niektórzy nie myślą, niektórzy wyrządzają szkody wykonawcom, ale kiedy trzeba, będę ich bronił – tak jak w tym przypadku.
Jak żyć? Albo zrezygnujecie z zaświadczeń albo wprowadzicie przesłankę z art 24.5.8.
Albo UZP i KIO przemyślą swoje stanowisko, bo według mnie ono psuje (i tak już niedoskonałe) prawo.
–Maciej Lubiszewski–
PS. Pana Mecenasa przeprosiłem za złe myśli, które kierowałem pod jego adresem i podziękowałem mu za zmuszenie mnie do pochylenia się nad – jak się okazało – bardzo ciekawym i ważnym zagadnieniem.
Dzień dobry!
{ 16 komentarze… przeczytaj je poniżej albo dodaj swój }
polecam lekturę informatora UZP nr 1 z 2017 r.
Tym samym zaświadczeń, o których mowa z w § 5 pkt 2) i 3) rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, iż żądanie ww. dokumentów jest niezbędne jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz.
wiele korekt się sypie od czasu nowelizacji z 2016 r.
Witam, Panie Macieju,
ja trochę z innej beczki. Czy mógłby pan w kolejnym wpisie poruszyć kwestię niezgodności zapisów przepisów przejściowych wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw a treścią § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Art. 15 ust 2 wzmiankowanej ustawy stanowi, iż przepis art. 10a ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. Natomiast z treści § 7 ust. 2 Rozporządzenia wynika wprost,że w przypadku postępowań wszczętych od 18 kwietnia 2018 r. nie tylko JEDZ, ale i oświadczenia składane w postępowaniach poniżej progów unijnych trzeba będzie składać przy pomocy środków komunikacji elektronicznej.
Istnieje zatem wyraźna rozbieżność w zapisach ustawy i rozporządzenia, która powoduje, że zamawiający wszczynając postępowanie po 18 kwietnia nie będzie wiedział, czy w postępowaniach poniżej progów unijnych wprowadzić obowiązek składania oświadczeń z art. 25a ust.1 przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Być może ma Pan jakieś informacje z tzw. pierwszej ręki, bo kwiecień za pasem, a dylemat nawet wśród szkoleniowców wielki.
Pozdrawiam
Pani Elżbieto, jak zapewne widać po mojej miernej aktywności na blogu, wiele się u mnie dzieje. Nie ogarniam. Postaram się wejrzeć w problem, ale nic obiecać nie mogę. Z serdecznościami. Maciej
Witam serdecznie. Jestem przedsiębiorcą- w 2015 roku po wglądzie w ofertę firmy konkurencyjnej startującej w przetargu na przewóz dzieci i młodzieży, zweryfikowałam zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS i okazało się, że jest ono sfałszowane. Zawiadomiłam zamawiającego, a ten prokuraturę. Wszczęto śledztwo, a następnie sprawa trafiła do sądu. Po 3 latach sąd uniewinnił firmę która posługiwała się fałszywym zaświadczeniem- ze względu na mała szkodliwość czynu. Prokuratura wniosła apelację ale firma jest czysta. W ubiegłym tygodniu nieuczciwy przewoźnik znów wziął udział w przetargu- tym razem gmina nie przewidziała w SIWZ zaświadczeń z ZUS. Czy są jakieś instrumenty prawne- lub czy nowa ustawa będzie przewidywała taką mozliwość, by takich nieuczciwych przedsiębiorców eliminować z rynku? Pozdrawiam 🙂
Dzień dobry. Moim zdaniem w takiej sytuacji niewiele da się zrobić. Kwestia odpowiedzialności karnej za posługiwanie się sfałszowanymi dokumentami pozostaje w gestii sądu i prawu zamówień publicznych nic tu do tego. Rozumiem, że w 2015 r. zamawiający wykluczył tego nieuczciwego przedsiębiorcę z postępowania. I tak naprawdę więcej na gruncie PZP się nie osiągnie.
Co do aktualnego postępowania, proszę pamiętać, że zamawiający ma OBOWIĄZEK wykluczyć z postępowania wykonawcę zalegającego z opłacaniem składek ZUS niezależnie od tego, czy żądał dokumentów. Jeżeli Państwo mają informacje o prawomocnej zaległości (chodzi o okoliczności z art 24.1.15 PZP), proszę je przekazać zamawiającemu z żądaniem wykluczenia waszego konkurenta. Gdyby zamawiający tego nie zrobił i wybrał tę ofertę – wybór możecie zaskarżyć do KIO. Powodzenia. Maciej Lubiszewski
No ja dostałem 5% korekty ;-(
Przykro mi. Jeżeli wszystko dobrze pójdzie, we wrześniu w „Finansach komunalnych” ukaże się mój artykuł, w którym krytykuję stanowisko Prezesa UZP i KIO. Może wpłynie na korektę stanowiska organów kontrolnych.
Dzień dobry,
czy taki błąd tj. zawarcie w SIWZ żądania przedłożenia zaświadczenia z US i ZUS jest wystarczającą przesłanką do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp? Czy w przypadku kontroli Zamawiający ma taki obowiązek (unieważnić postępowanie)?
Unieważnienie postępowanie powinno być przecież ostatecznością, taka konsekwencja jest bardzo dotkliwa w szczególności dla podmiotu, który przy otwarciu ofert miał podane najkorzystniejsze parametry i był gotowy przedłożyć zaświadczenia, które Zamawiający wskazał w SIWZ, a które, jak rozumiem, miały się w nim nie znaleźć…
Będę wdzięczna za odpowiedź
W sytuacji gdy organy kontrolne zaczęły uznawać takie żądanie za naruszenie PZP, które ma wpływ na wynik postępowania, to oczywiście w grę wchodzi unieważnienie postępowania na podstawie wskazanego przez Panią przepisu. Zwłaszcza gdy powiążemy art 93.1.7 z art 146.6 PZP. Zamawiający przewidując kontrolę być może zdecyduje się na taki krok, oczywiście o ile jeszcze nie zakończył postępowania.
Wykonawcy, który już „witał się z gąską” przysługuje roszczenie z art. 93.4 PZP.
Witam,
zaglądam na ten blog, jednak na ten artykuł trafiłem zbyt późno i w efekcie organ kontrolujący dawne postępowanie próbuje wlepić korektę. Jakich argumentów można użyć w celu obrony, że żądanie takiego zaświadczenia nie jest aż takim przestępstwem? 😉
Pomijam sam fakt braku szkodliwości dla budżetu UE. Chodzi mi wyłącznie o podobieństwo przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych w przedmiotowym zakresie.
Pewnie już musztarda po obiedzie. Mam bardzo dużo pracy dydaktycznej i od października bardzo rzadko tu zagladałem. Problem opisałem w Finansach Komunalnych nr 9/2018. Czaspismo dostępne jest w LEXie. Gdyby miał Pan kłopot z uzyskaniem tego artykułu, proszę o kontakt. Pozdrawiam. Maciej L.
Dziękuję za odpowiedź. Artykuł znalazłem, przeczytałem, a nawet przytoczyłem kilka argumentów z jego treści na swoją obronę – niestety bez pozytywnego efektu. Korekta naliczona, na szczęście niewielka.
To jest bardzo zastanawiające, że kwestia, która nie budzi sprzeciwu wykonawców jest powodem karania zamawiających. A przecież robimy to w celu zachowania uczciwej konkurencji a nie jej naruszania, jak próbuje się nam wmówić! Uczciwi wykonawcy nie mają problemów z uzyskaniem takich zaświadczeń i startując w przetargach trzymają je na podorędziu.
Ech te kontrole…
Pozdrawiam!
To niestety utwierdza mnie w przekonaniu, że kontrole niekiedy psują praktykę, zwłaszcza gdy są nastawione na wytropienie choćby najmniejszych (rzekomych czy rzeczywistych) uchybień. Pozdrawiam. Maciej
Dzień dobry, poszukuję art. dr Macieja Lubiszewskiego „Dopuszczalność żądania zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków lub składek w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Sprawa załatwiona. Przy okazji chyba będę musiał napisać coś o tym, czy i jak ten problem rozwiąże rozporządzenie o podmiotowych środkach dowodowych. Pozdrawiam serdecznie. Maciej Lubiszewski
Witam, ja też dostałem pismo z naliczaniem 5% korekty. Mam dostęp do Lexa, ale nie mogę znaleźć czasopisma “Finanse komunalne” z przedmiotowym tematem. Jeżeli udałoby się udostępnić ten artykuł to bardzo proszę. Szukam argumentów do odwołania się od tej decyzji.