Forma negocjacji

Maciej Lubiszewski23 maja 2022Komentarze (0)

Jak wiadomo, w niektórych trybach udzielenie zamówienia jest poprzedzone negocjacjami.

Czy w dobie elektronizacji postępowań negocjacje należy prowadzić elektronicznie? A może zamawiający powinien pozostać przy osobistym spotkaniu negocjatorów?

Jeden z uczestników szkolenia napisał nawet tak: „negocjacje zwyczajowo prowadzi się ustnie / osobiście. Nie widzę innego, rozsądnego rozwiązania.

Przyzwyczajenie drugą naturą człowieka 🙂

Zasadniczo postępowanie (a więc i negocjacje) prowadzi się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Art. 61 ust. 2 Pzp dopuszcza (ale nie nakazuje) komunikację ustną m.in. w toku negocjacji.

Co ważne, komunikacja ustna nie musi być prowadzona przy jednoczesnej obecności każdej ze stron (tak rozumiem „osobiste spotkanie”). Strony mogą użyć środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość – np. telefonu.

Decyzja co do sposobu prowadzenia negocjacji należy do zamawiającego. Ma on do wyboru:

  • ustne negocjacje podczas osobistego spotkania,
  • ustne negocjacje podczas rozmowy telefonicznej,
  • ustne negocjacje podczas telekonferencji z wykorzystaniem środka komunikacji elektronicznej (Meet, Zoom, Teams, Skype….),
  • negocjacje z wykorzystaniem elektronicznego środka komunikacji bezpośredniej (czat),
  • negocjacje z wykorzystaniem korespondencji elektronicznej (e-mail, specjalne oprogramowanie pozwalające na przekazywanie stanowisk negocjacyjnych),
  • melanż powyższych sposobów.

Ustne negocjacje wymagają odpowiedniego udokumentowania (art 62 ust. 2 in fine). Oczekiwałbym co najmniej notatki służbowej z takiej rozmowy.

Intuicja podpowiada, że taka notatka powinna stanowić załącznik do protokołu. Zamawiający powinien jednak zachować poufność negocjacji tam, gdzie tego wymagają przepisy Pzp. Bezrefleksyjne udostępnianie dokumentów potwierdzających przebieg negocjacji może doprowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający może też decydować się na korespondencyjne prowadzenie negocjacji. W takim przypadku należy wykorzystać środki komunikacji elektronicznej (np. e-mail).

Przywołany wyżej uczestnik szkolenia powątpiewa w rozsądność takiego rozwiązania. Nie podzielam tych wątpliwości.

Dostrzegam sporo zalet takiego rozwiązania. Korespondencja (elektroniczna) pozwala na przemyślenie i właściwe sformułowanie stanowiska negocjacyjnego. Poza tym pozwala na obniżenie kosztów negocjacji, które często pojawiają się po stronie wykonawcy. Przesłane wiadomości elektroniczne są dokumentami w rozumieniu art. 77(3) KC), więc tak prowadzone negocjacje nie wymagają dodatkowego „udokumentowania”, o którym mowa w art 61 ust. 2 Pzp.

Nie twierdzę, że taka formuła jest jedynym, najlepszym rozwiązaniem. Widzę też jej wady – przede wszystkim czasochłonność.

Chciałbym jednak, aby zamawiający kierowali się efektywnością postępowania, a nie swoimi wieloletnimi przyzwyczajeniami.

Maciej Lubiszewski

 

Dokument rejestrowy w postępowaniu

Maciej Lubiszewski19 maja 2022Komentarze (0)

Zamawiający mają niekiedy wątpliwości, w jaki sposób sprawdzać umocowanie osoby, która podpisała ofertę do reprezentowania wykonawcy.

Takie umocowanie może wynikać z dokumentu rejestrowego lub z pełnomocnictwa. Zajmijmy się tym pierwszym.

Kiedyś w tym celu zamawiający wprowadzali do prowadzonych postępowań podstawę wykluczenia dotyczącą upadłości. Dokumentem, który tę podstawę weryfikował był bowiem odpis lub informacja z KRS/CEIDG.

Obecnie taka potrzeba w zasadzie odpadła, gdyż dokumenty rejestrowe są zamieszczane w ogólnodostępnych bazach i zamawiający pobiera je samodzielnie, sprawdzając, czy osoba, która złożyła podpis elektroniczny na ofercie była upoważniona do reprezentacji wykonawcy.

Mimo to może okazać się, że zamawiający będzie musiał wezwać do złożenia dokumentu rejestrowego. Przychodzą mi do głowy dwie sytuacje, w których taka potrzeba powstanie:

a. zamawiający nie ma danych wykonawcy umożliwiających dotarcie do dokumentu rejestrowego (mało to prawdopodobne, ale możliwe)

b. wykonawca jest zarejestrowany za granicą.

Podstawą do żądania dokumentu rejestrowego, z którego będzie wynikało uprawnienie do reprezentacji jest § 13 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych.

Ustęp 1 tego przepisu pozwala zamawiającemu żądać dokumentu. Ustęp 2 pozwala wykonawcy wysłać zamawiającego na drzewo 😉 wskazując dane umożliwiające dostęp do dokumentów zamieszczonych w bezpłatnych i ogólnodostępnych bazach.

A co jeżeli wykonawca węgierski odesłał zamawiającego do węgierskiego odpowiednika KRS? Nawet jeżeli zamawiającemu uda się ściągnąć jakiś kwit, to w nim może być napisane wszystko. 🙂

Warto doczytać § 14 rozporządzenia. Ten przepis pozwala zażądać od zagranicznego wykonawcy tłumaczenia na język polski podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów rejestrowych.

Maciej Lubiszewski

Tytułowy problem dość często pojawia się wśród pytań od uczestników moich szkoleń. Dziś dostałem taką wiadomość:

Robiłam w tym roku dwa postępowania na to samo zadanie. Pierwsze z nich zostało unieważnione, ale w jego trakcie wzywałam do złożenia wykazu robót i wykazu osób, a wykonawca złożył je w sposób prawidłowy. Czy przy drugim (powtórzonym) postępowaniu muszę wzywać jeszcze raz o to samo? Referencje się nie zmienią, jedynie wezwałabym do złożenia wykazu osób, bo wykonawca może zechcieć zmienić np. kierownika robót. 

Moim zdaniem, zamawiający powinien wezwać do złożenia kompletu podmiotowych środków dowodowych, niezależnie od tego, czy nimi dysponuje, czy też nie.

Odstąpienie od żądania złożenia środków dowodowych zachodzi wówczas, gdy znajdują się one w ogólnodostępnych bazach i zamawiający może do nich dotrzeć samodzielnie, korzystając z danych podanych przez wykonawcę.

W opisanej sytuacji, ta przesłanka nie zachodzi, podobnie zresztą jak ta dotycząca dokumentu o treści tożsamej, co oświadczenie wstępne. Oznacza to, że wykonawca musi wezwać do złożenia podmiotowego środka dowodowego, nawet gdy przewiduje, że może dostać to, co już ma.

Najważniejszy jednak jest art. 127 ust 2 Pzp, który pozwala wykonawcy odmówić złożenia środka, wskazując, że zamawiający już nim dysponuje i potwierdzając, że środek jest aktualny.

Rozumiem zamawiającego, któremu po ludzku jest głupio prosić o dokument, który dostał we wcześniejszym postępowaniu. Tym zakłopotanym zamawiającym proponuję w wezwaniu wskazać, że zamawiający ma taki obowiązek, lecz zwrócić wykonawcy uwagę na art 127 ust 2 Pzp.

Mądrej głowie dość dwie słowie – rozgarniętemu wykonawcy to wystarczy, aby w odpowiedzi napisać, że dany środek składał w poprzednim postępowaniu i środek ten jest nadal aktualny.

Maciej Lubiszewski

Wariant drugi trybu podstawowego

Maciej Lubiszewski18 maja 2022Komentarze (0)

Przez jakiś czas nie pisałem i porobiło się trochę zaległości. Z kilkunastu pytań, które czekają na odpowiedź wybrałem dziś jedno związane z TP-2. Zainteresowanie tym wariantem trybu podstawowego cały czas jest spore, co mnie cieszy, ponieważ zamawiający zaczynają próbować swych sił w negocjacjach.

W najbliższy piątek (20 maja) będę prowadził krótkie (1,5 godz.) szkolenie dotyczące trybu podstawowego z fakultatywnymi negocjacjami. W jego trakcie będę opowiadał, że fakultatywny charakter negocjacji jest tylko jedną i do wcale nie najważniejszą ich cechą. Organizatorem jest NIST. Szkolenie jest bezpłatne i można zapisać się na nie wchodząc w ten link.

Wracając do pytania, brzmiało ono tak:

W postępowaniu w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami odbyły się negocjacje, ale oferta dodatkowa wpłynęła po terminie składania ofert. Czy odrzucam ofertę dodatkową, bo wpłynęła po terminie, ale zatrzymuję pierwszą i ją oceniam i badam? Co z ustaleniami negocjacyjnymi – wykonawca zadeklarował niższą cenę?

Moim zdaniem, oferta dodatkowa złożona po upływie terminu składania ofert podlega odrzuceniu, co jednak nie wpływa na ważność oferty głównej, tj. oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający „zatrzymuje” zatem pierwszą ofertę i to ona jest brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów.

Co do oceny i badania, to jak rozumiem w pytaniu chodziło o punktację i ewentualną pełną kwalifikację podmiotową wykonawcy najwyżej ocenionego.

Zgodność oferty z warunkami zamówienia powinna być badana wcześniej. Służy to temu, aby nie zapraszać do negocjacji wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu (np. z powodu niewłaściwej formy).

Ustalenia negocjacyjne są z natury niewiążące – tym różnią się od oferty, która wiąże oferenta w terminie związania. Deklaracja wykonawcy nie ma tu więc żadnego znaczenia.

Maciej Lubiszewski

Kierownik w komisji przetargowej

Maciej Lubiszewski05 maja 2022Komentarze (0)

Prowadziłem niedawno szkolenie poświęcone SWZ. Jedno z zadanych pytań brzmiało tak: „czy kierownik jednostki może powołać w zarządzeniu samego siebie na przewodniczącego albo członka komisji przetargowej?

Pytanie było wprawdzie luźno związane z tematyką szkolenia, ale postanowiłem zastanowić się nad sprawą i odpowiedzieć na łamach bloga.

No cóż, z jednej strony ustawa rozdziela zadania kierownika i komisji przetargowej. Z art. 54 Pzp jednoznacznie wynika, że komisja jest „zespołem pomocniczym kierownika”. Nie za to też płaci się kierownikowi, aby zajmował się pracą w komisji przetargowej.

Z drugiej jednak strony, komisja jest organem kolegialnym i zawsze będzie podmiotem odrębnym od osób, które wchodzą w jej skład. To, że Pan Iksiński jest kierownikiem zamawiającego nie pozbawia odrębności komisji przetargowej, której Pan Iksiński przewodniczy.

Owszem, efekt prac komisji często jest przedstawiany kierownikowi przez przewodniczącego, więc w takich sytuacjach Pan Iksiński będzie pisał do Pana Iksińskiego. Takie pismo będzie może wyglądało dziwnie, ale nie jest to powód do wykluczenia takiej możliwości.

To mógłby być problem, gdyby Pzp ustanawiało standard niezależności komisji od kierownika. Wówczas przewodniczenie jej przez kierownika kładłoby kres takiej niezależności.

Ale takiego standardu nie ma. Przecież członków komisji powołuje oraz odwołuje kierownik i nie musi się ze swoich decyzji tłumaczyć.

Konkludując, kierownik powinien zajmować się zarządzaniem całą jednostką, a nie prowadzeniem poszczególnych postępowań. Mimo to, żaden przepis nie zabrania kierownikowi stanąć na czele komisji przetargowej albo choćby zostać szeregowym jej członkiem.

Maciej Lubiszewski