Dokładnie 24 grudnia wejdzie w życie ustawa z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nowelizacja reguluje tylko jedną, za to istotną kwestię podwykonawstwa.
Jako rasowy Polak przeczytam tę ustawę już po tym, jak wejdzie w życie – skorzystam z tradycyjnego poświątecznego spokoju 🙂 Póki co ograniczyłem się li tylko do przejrzenia tych czterech stron Dziennika Ustaw. Poniżej przedstawiam gorący i bardzo wybiórczy komentarz do tej nowelki.
1. Definicja umowy o podwykonawstwo – pojawi się w słowniczku ustawowym (art 2 pkt 9a PZP). Z rzeczy ważnych warto odnotować, że definicja ta dopuszcza dalszych podwykonawców jedynie przy zamówieniach na roboty budowlane. Poza tym sposób jej sformułowania dowodzi wadliwości definicji zamówienia publicznego (art 2 pkt 13 PZP), która odnosi się nie tyle do „zamówienia publicznego” ile do „umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Myśli nie rozwijam, bo nie jest to miejsce na jakieś wynurzenia z zakresu dogmatyki prawa.
2. Nowelizacja wprowadza możliwość ograniczenia zakresu zastosowania podwykonawstwa. To dotychczasowe (art 36 ust 4 i 5 PZP) był warte funta kłaków. Teraz zamawiający będzie mógł zastrzec (domyślam się, że w SIWZ) obowiązek osobistego wykonania przez podwykonawcę kluczowych części zamówienia (przy RB i usługach) oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (dostawy).
W pozostałym zakresie, oraz w przypadkach, gdy podwykonawca pojawia się jako podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby na potrzeby spełniania warunków z art 22 – podwykonawstwo nie doznaje żadnych ograniczeń. Mi się to podoba.
3. A propos podmiotu trzeciego z art 26 ust 2b – zdarza się, że jest nim podwykonawca, prawda? Ustawa pozwala zamawiającemu żądać od wykonawcy „imiennego” wskazania takiego podwykonawcy. Poza tym, co ważniejsze – ustawa reguluje kwestię zmiany takiego podwykonawcy: nowy podwykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu co najmniej w takim samym stopniu, w jakim spełniał je podwykonawca dotychczasowy. Jest to konstrukcja, która powoduje „przeniesienie” właściwości niezbędnych do spełniania warunków z art 22 na etap realizacji zamówienia. Wychodzi więc na to, że wobec braku stosownych regulacji w kontrakcie, sam wykonawca te właściwości może stracić, ale podwykonawca już nie. Kropla drąży skałę, może ustawodawca kiedyś ureguluje tę trudną materią w sposób należyty – uważam więc, że jest to krok w dobrą stronę.
4. Kolejny etap w ewolucji regulowania kwestii zaliczek w PZP. Pewnie pamiętasz, że kiedyś zaliczki z zamówieniach były zbrodnią 🙂 Z czasem łaskawie je dopuszczono (np. w robotach budowlanych – art 151a.1.2 PZP) – ale decyzję pozostawiono zamawiającemu. Teraz przy zamówieniach na RB, których termin realizacji jest dłuższy niż 12 m-cy, a wynagrodzenie ma być w całości zapłacone z dołu, zaliczki staną się obowiązkowe. Z jednej strony jest to ukłon w stronę wykonawców, z drugiej jednak (i o to pewnie chodziło ustawodawcy) zaliczki staną się cuglami założonymi na wykonawców. Dzięki nim bowiem zamawiający będzie mógł skutecznie kontrolować, czy wykonawca rozlicza się podwykonawcami. Osobiście lubię takie rozwiązania, bo świadczą one o przemyśleniu tematu.
5. Istota „regulacji podwykonawczej” sprowadza się do ochrony prawa podwykonawcy do wynagrodzenia za wykonane czynności – jeżeli wykonawca nie płaci podwykonawcy, ten drugi może dostać pieniądze od inwestora. Znamy to z Kodeksu cywilnego – szkła nikt tu nie wymyślił. Mógłbyś pomyśleć: to po co dubluje się normy prawne? Mało ich mamy? Do pewnego stopnia będziesz miał rację. Zwróć jednak uwagę, że: a. ustawodawca rozszerzył tę konstrukcję na dostawy i usługi (KC odnosi się do robót budowlanych), b. ustawodawca narzucił zamawiającemu reżim, z którego do tej pory nie musiał on korzystać. Wielu zamawiających uznawało, że relacja wykonawca-podwykonawca to nie ich sprawa. Od 24 grudnia to będzie ich sprawa. I to też oceniam pozytywnie.
6. Zgodnie z art 143d umowa o roboty budowlane będzie musiała przewidywać kwestie związane z podwykonawcą i podwykonawstwem. To oznacza, że już dziś zamawiający powinni przysiąść do swoich wzorów umów załączanych do SIWZ, by je rozbudować. Wprawdzie te postanowienia nie zawsze znajdą zastosowanie, ale w razie potrzeby będą jak znalazł.
Wprowadzane przepisy dają szansę za ucywilizowanie ważnej kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Oczywiście wszystko będzie zależało od postawy uczestników procesu udzielania i wykonywania zamówienia publicznego.
Obawiam się, że niektórzy zamawiający podejdą do tej sprawy po najmniejszej linii oporu – ich SIWZ będą niechlujnie i bezrefleksyjne powtarzać przepisy znowelizowanej ustawy.
Z drugiej strony obawiam się, że niektórzy podwykonawcy będą próbowali wykorzystać nowe przepisy do szybkiego i łatwego zarobku kosztem wykonawcy.
Obym się mylił.
Dzień dobry!
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }