Niemal dokładnie tydzień temu (6 czerwca 2024) TSUE wydał wyrok w sprawie C-547/22 (INGSTEEL). Orzeczenie jest dostępne pod tym linkiem i w tym miejscu omówię je bardzo skrótowo.
Dość powiedzieć, że spółka została wykluczona z postępowania prowadzonego na Słowacji. Kiedy w końcu udało się jej uzyskać orzeczenie stwierdzające, że wykluczenie było bezprawne, okazało się, że przetarg został już rozstrzygnięty. Zamawiający udzielił już zamówienia.
W takiej sytuacji spółka postanowiła dochodzić odszkodowania. Prawo słowackie przewiduje możliwość dochodzenia rzeczywistej szkody i utraconych korzyści.
Problem w tym, że przy utraconych korzyściach domagający się odszkodowania musi udowodnić, że uzyskanie zamówienia było wysoce prawdopodobne. A nawet bliskie pewności. Tak wysoki standard dowodowy jest poważną przeszkodą w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych.
Trybunał orzekł, że art 2 ust. 7 dyrektywy odwoławczej obejmuje również odszkodowanie za szkodę poniesioną w wyniku utraconej szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że standard dowodowy nie musi być tak wysoki, jak w przypadku utraconych korzyści. Ale nie ma nic za darmo.
TSUE nie wskazał, w jaki sposób wyliczyć wysokość odszkodowania.
Wiele przemawia jednak za tym, że szkodą nie będą zyski, które osiągnąłby wykonawca z tytułu realizacji zamówienia (to są utracone korzyści). Odszkodowanie będzie więc niższe, chociaż konia z rzędem temu, kto wskaże metodę jego wyliczenia.
Odszkodowanie za utraconą szansę – jak to może wyglądać w Polsce?
Jakie są praktyczne efekty tego orzeczenia, zwłaszcza na naszym, polskim podwórku?
Wszystko może skończyć się symboliczną korektą praktyki orzeczniczej. Sądy mogą uznać, że roszczenia odszkodowawcze mogą obejmować nie tylko utracone korzyści, ale także utraconą szansę. Standard dowodowy pozostanie jednak bez zmian.
Na przeciwległym biegunie znajduje się daleko idąca zmiana ustawodawstwa.
Ustawodawca może wprowadzić do Prawa zamówień publicznych specjalny reżim odpowiedzialności odszkodowawczej. Miałby on zastosowanie wobec zamawiających, którzy bezprawnie eliminują wykonawcę z postępowania, przez co traci on szansę na ubieganie się o zamówienie.
Tych, których ta druga opcja zmroziła chcę uspokoić.
Takie odszkodowanie będzie przysługiwało w przypadkach, w których wykonawca uzyskał orzeczenie stwierdzające, że wykluczenie z postępowania było bezprawne a w związku z udzieleniem zamówienia jedyną możliwą reakcją jest przyznanie temu wykonawcy odszkodowania.
Przykład?
- Wykonawca wniósł odwołanie, natomiast zamawiający uzyskał od KIO uchylenie zakazu zawarcia umowy.
- KIO oddaliła odwołanie – zamawiający udzielił zamówienia – odwołujący wniósł skargę do sądu.
>>>Zapoznaj się ze schematem, dzięki któremu raz a dobrze zapamiętasz kolejność czynności podejmowanych w postępowaniu: Schemat przetargu
Przyznacie, że nie są to szczególnie częste przypadki, więc chyba nie ma podstaw do obaw, że zamawiający pójdą z torbami.
Oczywiście pomiędzy symboliczną korektą orzecznictwa a daleko idącą zmianą ustawodawstwa jest sporo rozwiązań pośrednich, co sprawia, że jest o czym deliberować.
Nad metodą implementacji tego wyroku myślą teraz pewnie tęgie głowy. Obawiam się jednak, że z tego myślenia niewiele wyjdzie. Zaraz utoniemy w dzieleniu włosa na czworo; utyskiwaniu, że to trudne, że TSUE nie sprecyzował… itd.
Może ktoś powinien zacząć od zaproponowania jakiegoś konkretnego rozwiązania, aby dyskusja weszła na właściwe, merytoryczne tory.
Moje myśli zmierzają do rozwiązania, które sprawiłoby, że taka ścieżka odszkodowawcza byłaby skuteczna.
Po pierwsze, standard dowodowy powinien być uproszczony do niezbędnego minimum.
>>> Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia – po co ją publikować?
Wystarczające powinno być przedstawienie prawomocnego orzeczenia stwierdzającego, że odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem prawa.
Po drugie, problem ustalenia wysokości odszkodowania mógłby być rozwiązany poprzez jego ustawowe zryczałtowanie.
Wykonawca, który straciwszy zainteresowanie udziałem w przetargu nie uzupełnia dokumentów traci wadium (do 3% wartości szacunkowej zamówienia). W takim przypadku wadium pełni rolę surogatu odszkodowania, a więc odzwierciedla szkodę, którą poniósł zamawiający poprzez utratę możliwości wybrania oferty tego wykonawcy. Nikt tu nie wnika, czy rzeczywista szkoda była wyższa – wadium ma upraszczać dochodzenie odpowiedzialności odszkodowawczej.
Z tego rozwiązania może skorzystać z prawodawca przewidując, że wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta zostały odrzucone z naruszeniem Pzp, co zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem KIO lub sądu a zamówienie będące przedmiotem tego postępowania zostało udzielone, przysługuje roszczenie o zwrot utraconej szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wysokości 3% wartości szacunkowej zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania.
To tylko propozycja. Do tego sformułowana na gorąco. Nie upieram się przy niej. Oczekuję natomiast rzetelnej debaty o tym, w jaki sposób wyrok w sprawie INGSTEEL powinien zostać zaimplementowany w polskim porządku prawnym.
-Maciej Lubiszewski-
Zdjęcie: Carlos Pernalete Tua
***
Warunki udziału w postępowaniu
Parę dni temu Urząd Zamówień Publicznych opublikował kilkudziesięcio-stronicowe opracowanie pt. Określenie i weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jest ono dostępne za darmo na stronie UZP [Czytaj dalej…]
Dzień dobry!
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }