Karuzela z ofertą elektroniczną

        20 lutego 2019        Komentarze (0)

Zgodnie z oczekiwaniami elektronizacja postępowań unijnych zrodziła kilka problemów praktycznych. Do najgłośniejszych z nich należą:

  • forma gwarancji wadialnych,
  • forma oferty,
  • algorytm wykorzystywany przy podpisie kwalifikowanym.

Ten ostatni kilka dni temu został przecięty jednoznacznym stanowiskiem Ministerstwa, co ważniejsze opartym na treści unijnego Rozporządzenia eIDAS z 2014 roku. Szkoda, że to stanowisko pojawiło się dopiero po tym, jak ktoś zdążył przegrać przetarg i sprawę w KIO.

Problem gwarancji był już poruszany na naszym blogu. Pisałem o tym tu. Sprawa nieco przycichła – myślę, że rynek po prostu dostosował się do nowych wymogów.

Teraz mamy karuzelę wyroków KIO dotyczących formy oferty. Słynne już orzeczenie 2611/18 zaskoczyło zarówno wykonawców jak i zamawiających, a być może również niektórych członków KIO, pracowników UZP, kontrolerów i innych praktyków. Skan oferty podpisany podpisem elektronicznym został uznany za “elektroniczną kopię oferty” i odrzucenie oferty złożonej w takiej formie było zasadne.

Miesiąc później Izba wydała wyrok 119/19, w którym zajęła podobno (nie widziałem jeszcze tego wyroku na oczy) stanowisko odmienne .

Lud czeka na opinię UZP.

A ja oczekuję od UZP (a konkretnie od jego Prezesa) zaskarżenia wyroku do sądu. Znamy już sytuacje, w których UZP mówił i pisał jedno, KIO – drugie (i trzecie). Znam oczywiście art. 154c PZP, ale nie ma gwarancji, że interpretacja Prezesa ustabilizuje orzecznictwo Izby.

Prędzej zrobią to sądy.

Oczekuję też jak najszybszej publikacji tych wyroków na stronie KIO/UZP. Nie może być tak, że treść uzasadnienia organu państwowego poznamy wszyscy jedynie po wykupieniu dostępu do – skądinąd zacnego – portalu komercyjnego.

Maciej Lubiszewski

Batory o zamówieniach publicznych

        12 lutego 2019        Komentarze (0)

Wczoraj spotkała nas przemiła niespodzianka.

Fundacja im. Stefana Batorego zaprosiła nas na seminarium pt. “Jak poprawić transparentność zamówień w Polsce?

Nie uważam, abyśmy mieli w Polsce jakiś szczególny problem z transparentnością, ale zawsze może być lepiej i warto posłuchać, co mają do powiedzenia ludzie, którzy się na tym znają.

W seminarium wezmą udział przedstawiciele organizacji pozarządowych, których działalność na rzecz otwartości i przejrzystości zamówień publicznych poznałem i cenię (mowa o Fundacji Batorego i Open Procurement Partnership).

Poza tym mają być m.in. p. Hubert Nowak – Prezes UZP, p. Mariusz Haładyj – do niedawna wiceminister w Ministerstwie Przedsiębiorczości i Technologii a od kilku dni szef Prokuratorii Generalnej i p. Eliza Niewiadomska z Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju, która swego czasu była Dyrektorem Departamentu Prawnego UZP (a po godzinach wykładowcą na studiach podyplomowych z zakresu pzp na UWM).

Oprócz sesji plenarnej przewidziano również sesję warsztatową.

Niestety trzy zaplanowane warsztaty będą prowadzone jednocześnie, więc można wybrać tylko jeden z nich. Mnie szczególnie zainteresował warsztat nr 1 pt. Users first: what do you want to know about your money? oraz warsztat nr 3 pt. Pakty uczciwości – czy są potrzebne w Polsce?

Wygląda to naprawdę atrakcyjnie. Do tego za darmo.

Nic tylko wchodzić tu i się rejestrować.

Maciej Lubiszewski

 

Kryterium projakościowe prosto z reklamy

        11 lutego 2019        Komentarze (0)

O pozacenowych kryteriach oceny ofert napisano już chyba wszystko. Te najcenniejsze kryteria pozacenowe odnoszą się do jakości oferowanych dostaw, usług i robót.

Wśród zamawiających kryteria projakościowe nie należą do najpopularniejszych. Ich stosowanie wymaga wiedzy (często specjalistycznej), która pozwoli ocenić, jaka cecha produktu (usługi, roboty budowlanej) ma wpływ na jakość.

A ponieważ nie rozwinęła się u nas praktyka dialogu technicznego, zamawiający często albo uciekają w proste (i guzik warte) kryteria typu okres gwarancji, termin płatności czy termin dostawy, albo na własną rękę wymyślają swoje autorskie kryteria projakościowe.

Właśnie z jednym z takich wymysłem walczę.

Szpital zorganizował przetarg m.in. na dostawę gospodarczych preparatów chemicznych. Kryteria znakomicie wpisują się we współczesne trendy: cena 40%, jakość 60%.

Punkty za jakość przyznawane są np. za:

zapach – od 0 do 2 pkt. Niby jasne: im ładniej pachnie, tym wyższa ocena. Ale co to znaczy “ładniej”. Mnie odświeżacz o zapachu sosny, morza, wodospadu odrzuca, natomiast zamawiający może preferować właśnie te wonie.

gęstość płynu (konsystencję) – od 0 do 3 pkt. Jak rozumiem, im gęstszy tym lepszy. Nie znam się na tym, ale w płynie co innego może czyścić, a co innego zagęszczać. Kisiel jest gęsty, ale podłogi raczej nie umyje. Poza tym, jak to badać? Organoleptycznie? Kiedy zamawiający przyzna maksymalną ocenę, a za co ją będzie obniżał?

odpowiednie nawilżenie skóry – od 0 do 3 pkt. Tu wchodzimy w świat reklamy. Niektórzy producenci chwalą się tym, że ich płyn do mycia naczyń ma środki nawilżające skórę. Akurat moja skóra po każdym detergencie wygląda tak samo źle. Tu znowu pojawia się problem, jak to zamawiający będzie oceniał? Wypadałoby to badać na tej samej skórze, czy będą przerwy pomiędzy badaniami, aby poprzednia próbka nie wpłynęła na wynik badania kolejnej…

łagodność dla rąk – od 0 do 2 pkt. Kolejne kryterium napisane pod wpływem speców od marketingu. I te same wątpliwości, co wyżej. O pkt za wypalenie skóry dłoni, 3 pkt za wyleczenie kurzajek?

I tak dalej, i tak dalej…

Piszę właśnie wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. Mam już 117 pytań. W poprzednim przetargu mój klient przegrał na punkty, które były przyznawane “z czapki” – w pierwszej odsłonie przetargu oferowane produkty dostały maksymalną liczbę punków, a w kolejnej (po unieważnieniu), tu i ówdzie urwano po punkciku (przy tych samych produktach). W efekcie wykonawca przegrał i trudno się dziwić, że jest teraz wyczulony.

Nie mam nic przeciwko kryteriom projakościowym, ale je trzeba stosować inteligentnie.

Chcesz przyznawać punkty płynom, które nie niszczą rąk twoim pracownikom? Super. Pomyśl jednak, jak to zbadasz; kiedy ocenisz produkt na 2 pkt, kiedy na 1, kiedy na 0; jak zapewnisz przejrzystość i obiektywizm oceny.

To jest piekielnie trudne i tu może bardzo przydać się dialog techniczny.

 

 

Dwa wpisy temu zapowiedziałem, że na blogu pojawią się omówienia i komentarze do projektu nowej ustawy. Oto pierwszy z nich.

Projektodawcy utrzymali podział na postępowania krajowe i unijne, przy czym – w przeciwieństwie do obowiązujących przepisów – postępowania krajowe uregulowali odrębnie od unijnych.

Proponuje się wprowadzenie specjalnego działu (Dział VI) poświęconego “zamówieniom klasycznym o wartości mniejszej niż progi unijne”. Dział ten rozpoczyna się od art. 408, kończy zaś na art. 459.

Mimo odrębności projektodawcy wprowadzili szereg odesłań do przepisów regulujących postępowania unijne, więc nie ma co liczyć na to, że do udzielania tych zamówień wystarczy znajomość 50 artykułów.

To co rzuca się w oczy to jedynie cztery tryby. W postępowaniach unijnych ma być ich siedem.

A propos – z ustawy ma wylecieć zapytanie o cenę, na czym szczególnie nie ubolewam, ze względu na łatwość “ustawienia” postępowania pod konkretnego wykonawcę. Z drugiej jednak strony uczciwi zamawiający (a przecież takich jest zdecydowana większość) mogą ograniczyć krąg wykonawców do sprawdzonych, pewnych firm lub do wykonawców lokalnych, ewentualnie do mikroprzedsiębiorstw, czym wpisaliby się w trend dający się zauważyć w tym projekcie.

Wracając do tych czterech trybów – królować ma tryb podstawowy, wzorowany na przetargu doskonale znanym dzisiejszym praktykom.

Tryb podstawowy będzie mógł mieć wariant negocjacyjny, tzn. zamawiający ogłosi postępowanie, wykonawcy złożą oferty i te oferty będą negocjowane “w celu ich ulepszenia”, dopiero po negocjacjach zamawiający sporządzi SWZ (tak to nie pomyłka, SIWZ zastąpi SWZ) i zaprosi wykonawców, z którymi negocjował do złożenia ofert ostatecznych.

Przewiduję, że najczęściej zamawiający będzie stosował tryb podstawowy w wariancie bez negocjacji – wówczas SWZ udostępniana będzie tak jak dziś zamawiający udostępniają SIWZ.

Przepisy, które bardzo skrótowo tu omówiłem nasuwają dwie uwagi: po pierwsze zmiany nie są rewolucyjne (projekt nie proponuje całkowicie nowych rozwiązań), po drugie język projektu powinien być doszlifowany (nie podoba mi się używanie skrótu SWZ w ustawie, poza tym po co pisać, że negocjacje prowadzi się w celu “ulepszenia oferty”: zakres negocjacji wskaże zamawiający, a ich efekt wyjdzie po otwarciu ofert ostatecznych).

Pozostałe tryby to partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki.

Lecę na zajęcia (dziś mamy zjazd studiów podyplomowych).

 

Maciej Lubiszewski

Data uzupełnianego oświadczenia wstępnego

        30 stycznia 2019        Komentarze (0)

Pod wpływem lektury nowego Informatora UZP (4/2018) postanowiłem wrócić do problematyki aktualności składanych dokumentów.

Pisałem o tym dwa lata temu. Tamten wpis pozostaje aktualny, więc możesz znaleźć go tu.

Zasugerowałem wówczas, że stanowisko mógłby zająć Urząd. Tak też się stało. Opinia UZP opublikowana jest tu.

Streszczając:

  • dokumenty podmiotowe i przedmiotowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy są składane na “pierwsze” żądanie zamawiającego (art 26 ust 1 albo 2), czy też na “drugie” wezwanie (a więc uzupełniane w trybie art 26 ust 3);
  • oświadczenia wstępne (w tym JEDZ) mają być aktualne na dzień składania ofert, niezależnie od tego, czy są składane wraz z ofertą (jak ustawodawca przykazał), czy uzupełniane w trybie art 26 ust 3.

W takim stanie rzeczy data dokumentu podmiotowego lub przedmiotowego traci na znaczeniu w tym sensie, że w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe, aby dokument taki został sporządzony “za późno”, tj. z datą po jakimś ważnym momencie postępowania (np. po dniu składania ofert).

Natomiast rozporządzenie przewiduje “terminy ważności” poszczególnych dokumentów, więc nie mogą one być wydane “za wcześnie” (np. KRK – 6 miesięcy, US – 3 miesiące, bank – 1 miesiąc). W tym kontekście data dokumentu nadal może mieć znaczenie.

Natomiast przy uzupełnianiu oświadczenia wstępnego może pojawić się sytuacja, w której nosi ono datę późniejszą niż wymagana, tj. po upływie terminu składania ofert: wykonawca dostaje wezwanie do uzupełnienia, przygotowuje oświadczenie, wpisuje w nim datę dzisiejszą i przekazuje zamawiającemu.

Moim zdaniem, jeżeli wykonawca dziś (30 stycznia) oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, to nie oznacza to, że oświadczył, że nie podlegał wykluczeniu w dniu otwarcia ofert (28 stycznia).

Może to przejaw formalizmu, ale nie sądzę, aby był on nadmierny. Poza tym jakaś doza formalizmu zawsze będzie cechowała postępowania przetargowe.

Tymczasem w KIO zaczyna utrwalać się pogląd, dla którego reprezentatywne są następujące trzy zdania z wyroku w sprawie 430/17:

“Skład orzekający dostrzega zawarte w przepisie art 25a ust 1 w zw. z ust. 2 Pzp sformułowanie, zgodnie z którym oświadczenie w formie JEDZ powinno być aktualne na dzień składania ofert, tym niemniej wskazuje, że kwestii tej nie należy mylić z datą złożenia dokumentu.
Zdaniem Izby nie może być tak, że wykonawca dokonując uzupełnienia JEDZ zmuszany jest niejako do antydatowania oświadczeń w nim zawartych.
Wydaje się wręcz dopuszczalne posłużenie się w ocenie tej kwestii fikcją zakładającą, że niezależnie od tego czy w JEDZ wskazano jakąkolwiek datę, czy też nie, to biorąc pod uwagę, że składany jest on w związku z ubieganiem się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza on stan na dzień składania ofert, jak to wynika z przepisu art 25a ust. 1 Pzp.

Stanowisko to zostało powtórzone w wyrokach 2413/17 i 2109/18. Fragment tego ostatniego orzeczenia został przytoczony w Informatorze, od którego rozpocząłem niniejszy wpis, co odbieram jako przejaw akceptacji tego rozumowania przez Urząd.

Mam wątpliwości co do jurydycznej prawidłowości tego stanowiska.

Co do zdania pierwszego, data na oświadczeniu nie jest – jak uznała KIO – “datą złożenia dokumentu”, którą potwierdza przecież biuro podawcze zamawiającego.

Jeżeli nic innego nie wynika z treści oświadczenia, data widniejąca na oświadczeniu wskazuje moment jego aktualności. Wprowadzenie przez ustawodawcę reguły, że oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert ma gwarantować, że wykonawca nie podlega wykluczeniu przez cały tok postępowania, tj. od momentu otwarcia ofert. Ten wymóg ma więc swoje racjonalne uzasadnienie.

Jeżeli chodzi o zdanie drugie, to warto zauważyć, że “antydatowanie” w zamówieniach publicznych ma długą tradycję i przez wiele lat Izbie nie przeszkadzało, że wykonawcy składali dokumenty odnoszące się do przeszłości. Wpisanie daty wstecznej powinno być rozumiane nie jako przekręt, tylko jako oświadczenie wykonawcy, że od momentu otwarcia ofert nie podlega on wykluczeniu. Nie widzę niczego zdrożnego w żądaniu od wykonawcy takiego oświadczenia.

Co do zdania trzeciego, to przyjęcie proponowanej przez Izbę interpretacji sprawi, że okres od otwarcia ofert do daty widniejącej na dokumencie nie będzie zabezpieczony oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia. Paradoksalnie Izba zmierzając od odformalizowania jakiegoś aspektu postępowania sprawa, że oświadczenie wstępne staje się niewiele znaczącym kwitkiem, a więc wymogiem czysto formalnym, bez substancjalnego znaczenia.

A przecież teoretycznie w tym okresie mogły zachodzić podstawy wykluczenia i wykonawca celowo nie dołączył oświadczenia do oferty, a na uzupełnionym dokumencie wpisał datę późniejszą – kiedy już te podstawy odpadły (zatarcie skazania, upływ terminów określonych w art. 24 ust 7 PZP).

Poza tym, koncepcja Izby byłaby słuszna, gdyby odnosiła się do braku daty na oświadczeniu. Wtedy można przyjąć postulowaną “fikcję”, aby uniknąć nadmiernego formalizmu. Składy orzekające ewidentnie jednak przesadzają pisząc o “jakiejkolwiek dacie”. Data przyszła też przejdzie?

Tyle ode mnie. Proszę pamiętać, że mając do wyboru mój pogląd a stanowisko KIO, zamawiający powinien kierować się tym drugim, jeżeli nie chce narazić się na skuteczne odwołanie. Wykonawcom zalecam wpisywanie dnia składania oferty, a gdyby z rozpędu wpisano datę dzisiejszą, proszę bronić się stanowiskiem KIO przedstawionym wyżej.

Maciej Lubiszewski