Rozsądni ludzie nie lubią krętaczy i unikają wchodzenia z nimi w jakiekolwiek relacje.
Krętaczem można nazwać również wykonawcę, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego próbuje wprowadzić zamawiającego w błąd, wpływając przez to na jego decyzje.
Nowa ustawa przewiduje aż dwie podstawy wykluczenia z postępowania, które związane są z wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Pierwsza to art 109.1.8 Pzp. Druga przesłanka została uregulowana w art 109.1.10 Pzp.
Art. 109.1.8 obejmuje krętactwo zamierzone (ewentualnie wynikające z rażącego niedbalstwa) w ramach kwalifikacji podmiotowej. Z kolei art. 109.1.10 to krętactwo nieumyślne (więc właściwie nie zawsze będzie to krętactwem), w którego dochodzi w dowolnym momencie postępowania, ale które może wpłynąć na decyzje zamawiającego.
Ten zestaw budzi co najmniej dwie wątpliwości.
Po pierwsze, dlaczego obydwie te podstawy wykluczenia mają charakter fakultatywny? Wprowadzenie zamawiającego w błąd to przejaw skrajnie złej woli wykonawcy i każdorazowo powinno spotkać się z reakcją polegającą na eliminacji z postępowania.
Powody fakultatywnego charakteru art 190.1. 8 i 10 Pzp zostały wskazane w uzasadnieniu projektu nowego Pzp. Otóż celem ustawodawcy było… ułatwienie wykonawcom wypełniania JEDZa. Moim zdaniem jest to powód błahy i ustawodawca powinien przy najbliższej okazji przywrócić obligatoryjny charakter tych przesłanek.
Po drugie, jaka jest relacja pomiędzy tymi dwoma podstawami wykluczenia? Czy przypadkiem nie jest tak, że art. 109.1.8 jest specjalną wersją (lex specialis) art. 109.1.10?
Skoro tak, to chyba najlepszym rozwiązaniem byłoby dać sobie spokój z art 109.1.8 i stosować w postępowaniach jedynie art 109.1.10 Pzp.
Na gruncie prawa unijnego pomiędzy tymi podstawami zachodzi dość istotna różnica – przynajmniej wskazuje się na nią w literaturze zachodniej (vide: Komentarz do dyrektywy klasycznej wydany przez prestiżowy Edward Elgar Publishing). Otóż przesłanka ograniczona do kwalifikacji podmiotowej i do winy umyślnej ma charakter generalny, działając nie tylko w postępowaniu, w którym doszło do próby wprowadzenia w błąd, ale również we wszystkich kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli prowadzą je inni zamawiający.
Tu jednak konieczne jest określenie limitu czasowego oddziaływania tej podstawy (u nas są to dwa lata).
Z kolei przesłanka oparta na winie nieumyślnej (niedbalstwo, lekkomyślność) działa jedynie w tym postępowaniu, w którym doszło do próby wprowadzenia w błąd. Tu limit czasowy jest zbędny (a u nas wykluczenie na podstawie art. 109.1.10 Pzp) działa przez rok.
Polski ustawodawca powinien zatem przywrócić obligatoryjny charakter tym przesłankom i przewidzieć, że ta, która obecnie jest uregulowana w art 109.1.10 działa wyłącznie w postępowaniu, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Zmiany nie są trudne, a uporządkowałyby tę materię.
Do tego czasu bardzo proszę zamawiających, aby wprowadzali do wszystkich swoich postępowań przesłankę z art 109.1.10 Pzp. Obejmuje ona każdą próbę wprowadzenia w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Poza tym do wykluczenia wystarczy wykazanie winy nieumyślnej, co jest łatwiejsze od udowodnienia zamierzonego działania.
–Maciej Lubiszewski–
Dzień dobry!
{ 5 komentarze… przeczytaj je poniżej albo dodaj swój }
A co w sytuacji, kiedy Zamawiający nie wprowadził do SWZ przesłanki fakultatywnego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, a przyłapał wykonawcę na złożeniu nieprawdziwych informacji w wykazie usług? Po weryfikacji tych nieprawdziwych informacji u źródła (podmiot, na rzecz którego była wykonywana usługa) okazuje się, ze wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odrzucić ofertę? I jaką przyjąć podstawę prawną- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b, a może ust. 1 pkt 7? I czy w tej sytuacji wchodzi w grę art. 297 § 1 k.k, a co za tym idzie obowiązek Zamawiającego publicznego wynikający z art. 304 §1-2 k.p.k?
Jeżeli wykaz usług nie potwierdzi spełniania warunku, zamawiający będzie zobowiązany wezwać do jego uzupełnienia – fakt, że w wykazie znalazły się informacje wprowadzające w błąd nie ma znaczenia w postępowaniu, w którym nie wprowadzono przesłanki z art 109.1.8 lub 10 Pzp. Dopiero gdy uzupełniony wykaz nadal nie będzie potwierdzał spełniania warunku, zamawiający odrzuca ofertą na podstawie art 226.1.2.b.
Art 226.1.7 Pzp to ciekawy kierunek rozumowania. Obawiam się jednak, że w razie odwołania KIO uzna, że wskazane przez zamawiającego okoliczności wyczerpują znamiona szczególnej przesłanki określonej w art 109.1.8/10, która w danym postępowaniu została wyłączona. Można zatem dołożyć ją do 226.1.2.b, ale odradzałbym zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu.
Środki prawnokarne również wchodzą w grę, ale je również potraktowałbym jako „dodatek” do zasadniczego 226.1.2.b Pzp.
Oczywiście wszystko przy założeniu, że uzupełniony wykaz nie potwierdzi spełniania warunku doświadczenia. Proszę zauważyć, o ile łatwiej byłoby z wprowadzonym do postępowania art 109.1.10 Pzp
Pozdrawiam majówkowo.
Maciej
Dziękuję za odpowiedź, ale pozwolę sobie jeszcze pociągnąć temat 🙂 Sęk w tym, że Wykonawca X został wezwany do uzupełnienia wykazu usług o informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ pierwotnie ich brakowało. Wykaz został uzupełniony prawidłowo i wszystko w nim grało. Dzień później wykonawca Y biorący udział w postępowaniu przesłał mi pismo wraz z dokumentami dotyczącymi usługi wskazanej w wykazie, z którego wynikało, że wykonawca X warunku nie spełnia. Zamawiający, na rzecz którego wykonywana była ta usługa, potwierdził te informacje po tym, jak oficjalnie się o to do niego zwróciłam. I teraz mam wykaz usług, którego treść potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu i wiedzę, popartą dowodami, że w tym wykazie wykonawca poświadczył nieprawdę. Czy mam zatem wybrać ofertę wykonawcy X, tylko dlatego, że nie było właściwej przesłanki wykluczenia i usankcjonować kłamstwo wykonawcy? Czy mając informacje i dowody, że wykonawca warunku nie spełnia, nie można uznać jednak, że oferta podlega odrzuceniu w trybie 226.1.2.b?
Nasza dyskusja może mieć walor poznawczy, ponieważ uzmysławia, jak ważne może być wprowadzenie przesłanki z art 109.1.10 Pzp.
Nawet nie myślę o wyborze tej oferty – przecież nie ulega wątpliwości, że wykonawca podlega wykluczeniu, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona.
Należy jednak zastanowić się, czy odrzucać już teraz czy jednak wezwać do uzupełnienia wykazu.
Wszystko zależy od okoliczności pierwszego wezwania do uzupełnienia, ponieważ zakaz drugiego wezwania dotyczy tych samych okoliczności. Przykładowo, jeżeli w pierwszym wezwaniu problemem była usługa nr 1 z wykazu (np. brakowało referencji do tej usługi), a teraz pojawił się problem z usługą nr 2, to jest to okoliczność, która jest nowa i zamawiający musi – moim zdaniem – dać szansę wykonawcy na uzupełnienie wykazu (w zakresie usługi nr 2).
Wiem, że scyzoryk w kieszeni się otwiera, ale tu trzeba zachować chłodną głowę. Lepiej teraz wezwać wykonawcę do uzupełnienia – wyznaczając mu np. 1 dzień, niż przegrać w KIO, przez co wykonawca będzie miał ponad dwa tygodnie (tyle mniej więcej trwa rozpatrzenie sprawy przez Izbę).
W każdym razie, proszę nie wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z próby wprowadzenia w błąd, ponieważ ta okoliczność w tym postępowaniu po prostu nie ma znaczenia. Smutne, ale prawdziwe. Maciej
Pierwotne wezwanie do uzupełnienia dotyczyło właśnie problematycznej usługi – w wykazie brakowało informacji potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełnił wykaz w ramach tejże usługi podając informacje nieprawdziwe (co potwierdził zamawiający, na rzecz którego usługa została wykonana). Dlatego nie widzę już możliwości kolejnego wezwania do uzupełnienia wykazu, bo będzie ono dotyczyło tej samej usługi. Na szczęście, po otrzymaniu oficjalnego pisma od zamawiającego, na rzecz którego usługa została wykonana,potwierdzającego nieprawdziwość informacji, wezwałam wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do przyczyn rozbieżności w informacjach podanych przez niego w wykazie usług, a stanem faktycznym. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że „omyłkowo” (celowo użyłam cudzysłowia, bo mam pewność, że o omyłce nie może tu być mowy – a wykonawca zapewne ratuje swoją skórę przed odpowiedzialnością karną) wprowadził do wykazu niewłaściwe dane i potwierdził informacje uzyskane przeze mnie od innego zamawiającego. Tym samym wykonawca sam potwierdził, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i uzasadnił odrzucenie jego oferty.
Dziękuję za dyskusję i cenne uwagi. Przesłankę wykluczenia fakultatywnego wprowadzam na stałe do SWZ.
Elżbieta