Wielu uczestników ryku zamówień publicznych pyta mnie o nowe zasady polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego przy robotach budowlanych.
Dziś dostałem nawet oficjalne zamówienie i powoli siadam do sporządzenia opinii prawnej w tym zakresie. Przyjąłem to zlecenie nie tylko ze względów merkantylnych, ale także dlatego, że nie jest ono (to zlecenie) osadzone w kontekście konkretnego postępowania.
A to daje mi dużą swobodę, porównywalną z pracą nad publikacją naukową – piszę nie kierując się doraźnymi potrzebami klienta.
Oczywiście umieszczanie tej opinii na blogu byłoby nieprofesjonalne. Nie po to klient płaci, aby zakupione przez niego dzieło było powszechnie dostępne.
Nie widzę jednak przeszkód, by upublicznić swoje poglądy w zakresie udostępniania doświadczenia przez podmiot trzeci.
Oto fakty:
- zasady udostępniania reguluje art 22a PZP;
- udostępnianie doświadczenia przy robotach i usługach to art 22a ust 4 PZP;
- ustawodawca wprowadził wymóg „zrealizowania robót budowlanych (usług), do realizacji których te zdolności (m.in. doświadczenie) są wymagane”.
Oto poglądy:
- ustawodawca zmierzał do wyeliminowania przypadków fikcyjnego udostępniania wiedzy i doświadczenia;
- fikcyjność polegała na przekazaniu referencji bez późniejszego angażowania się w realizację zamówienia;
- obecnie to zaangażowanie jest wymuszone przez art 22a ust 4 PZP;
- wprawdzie KIO trafnie zauważa, że w tym przepisie nie ma mowy o podwykonawstwie, więc teoretycznie możliwe są inne formy „realizacji robót”. KIO sugeruje, że w szczególnych przypadkach (jakich? tego już się nie dowiadujemy) w grę mogą wejść nawet znane nam wszystkim konsultacje;
- uważam, że trzymanie się wytartych ścieżek pt. „konsultacje”, „know-how”, „kontrola jakości” jest bardzo ryzykowne;
- najbezpieczniejsze (bo w pełni wpisujące się w zamiar ustawodawcy) jest podwykonawstwo.
A teraz najważniejsze: jak rozumieć zwrot „zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane”?
Moim zdaniem z pewnością nie chodzi o całkowite wykonanie zamówienia przez podmiot trzeci (ustawodawca nazywa go teraz „innym podmiotem”, ale zostańmy przy dotychczasowym określeniu, ok?). Ustawodawca nie posługuje się w tym przepisie pojęciem „zamówienia” a „robotami budowlanymi lub usługami”, a więc konkretnymi świadczeniami składającymi się na dane zamówienie. Poza tym, jakie wówczas byłoby zadanie wykonawcy, skoro podmiot trzeci ma wykonać całość?
Moim zdaniem nie chodzi o wykonanie większości robót (usług) – z art 22a ust 4 nie da się wyinterpretować jakiegoś ilościowego ujęcia. W szczególności mielibyśmy problem, czy kierować się wartością tych robót, ich ilością, roboczogodzinami…
Moim zdaniem można natomiast wyinterpretować ujęcie jakościowe. W art. 22a PZP chodzi o poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków, a więc zdolności do wykonania zamówienia. Udostępnienie będzie realne wówczas, gdy podmiot zrealizuje roboty budowlane, co pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. Chodzi więc o takie roboty, które mają kluczowe, fundamentalne znaczenia z punktu widzenia całego zamówienia.
To koresponduje z art. 36a ust 2 pkt 1 PZP. Jeżeli zamawiający skorzysta z tej normy i wprowadzi obowiązek osobistego wykonania „kluczowych części zamówienia”, wyłączy tym samym możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wykonawca będzie musiał zaskarżyć to zastrzeżenie do KIO lub pozostanie mu uciec się do starych, dobrych „konsultacji”. Żadna z tych metod nie gwarantuje sukcesu.
Do oceny, jakie roboty są kluczowe wymagana jest specjalistyczna wiedza z zakresu przedmiotu zamówienia. Ja w tym miejscu wysiadam.
Jednak dla zobrazowania mojego poglądu zaryzykuję.
Jeżeli zamówienie dotyczy ułożenia kanalizacji, to kluczowe roboty będą polegały na połączeniu rur i podłączeniu kanalizacji. W przypadku gdy podmiot trzeci ogrodzi teren budowy i wykopie rów pod rury, trudno będzie mówić o realnym udostępnieniu zdolności w celu wykazania doświadczenia w układaniu kanalizacji.
Dzień dobry!
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }