Czy można przegrać i wygrać jednocześnie? Traktat o gorzkim zwycięstwie i słodkiej porażce.

Maciej Lubiszewski26 września 2013Komentarze (1)

Słowo się rzekło… biorę się za wyrok dotyczący przydomowych oczyszczalni ścieków. Od razu napiszę, że wyrok dla nas niekorzystny (odwołanie oddalone), choć uzasadnienie wprost przeciwnie. Nielogiczne? Cierpliwości…

Uprzedzę jeszcze, że sprawa jest złożona, więc wpis nie będzie krótki. Przygotuj sobie duży kubek gorącej herbaty z malinami, usiądź wygodnie i … miłej lektury 🙂

Od pewnego czasu wspieram wiedzą pewnego polskiego producenta przydomowych oczyszczalni ścieków. Dla nich zamówienia publiczne to istotny kawałek tortu i nie dziwię się, że zależy im na tym, aby procedury prowadzone były rzetelnie i uczciwie.

Uwierz mi, że nie jest to wykonawca-pieniacz (takich przecież na rynku ZP w Polsce nie brakuje), który o niczym innym nie marzy, jak tylko o wywróceniu postępowania, które przegrał cenowo. Wielokrotnie odpuszczał widząc, że racja jest po stronie zamawiającego. Słowem: naprawdę porządny, uczciwy i solidny przedsiębiorca.

Niestety, na skutek działań konkurencji, coraz częściej spotykaliśmy się z praktyką “wyrzucania” z przetargów naszych urządzeń (to skrót myślowy – po prostu odrzucano oferty wykonawców oferujących nasze urządzenia). Po prostu ktoś zauważył, że certyfikat EN wystawiony przez laboratorium notyfikowane nieco odbiega od certyfikatu wystawione dla urządzeń “referencyjnych” (tj. dla urządzeń, w oparciu o które przygotowano dokumentację przetargową) i postanowił to wykorzystać, by pozbyć się konkurencji.

Na czym polegały te różnice?

Po pierwsze, w tzw. raporcie z badań (część certyfikatu na zgodność z normą EN) wymieniono sygnatury pewnych opracowań, dokumentów źródłowych, które służyły laboratorium do zbadania urządzenia na zgodność. Te dokumenty nie stanowiły załączników do raportu i nie były udostępniane przez laboratorium. Pełniły one raczej takie funkcje, jak przypisy w artykule naukowym.

Po drugie, niektóre czynności w ramach certyfikacji były wykonane przez laboratorium akredytowane, a nie przez laboratorium notyfikowane: chodziło o pobór i analizę ścieków. Były to czynności czysto techniczne, które nie wymagały żadnych specjalnych uprawnień (zgodnie z normą EN mógł to zrobić nawet sam producent).

Jak te różnice były wykorzystywane do wyeliminowania producenta?

Różnica nr 1: zamawiający żądał “pełnego raportu z badań”, tzn. razem ze wszystkimi załącznikami. Za załączniki uznano również dokumenty wskazane przez laboratorium na zasadzie przypisów. Wykonawca nie był w stanie ich dostarczyć, ponieważ laboratorium notyfikowane ich nie udostępniało. Argumentacja i tok działań zamawiającego był taki: żądaliśmy-wzywaliśmy do uzupełnienia-odrzucaliśmy ofertę (niezgodność z SIWZ)-zatrzymywaliśmy wadium (jak karnawał, to karnawał, a co?).

Rożnica nr 2: zamawiający żądał, by wszystkie badania były wykonane wyłącznie przez laboratorium notyfikowane. Często doprecyzowywano ten wymóg – zamawiający nie dopuszcza, by jakiekolwiek czynności były wykonywane przez laboratorium akredytowane i tylko potwierdzane przez lab. notyfikowane. I znowu mechanizm był prosty: żądaliśmy-wzywaliśmy do wyjaśnień-odrzucaliśmy ofertę (89.1.2). Raz do tego jeszcze postraszono wykonawcę prokuratorem (w końcu karnawał, to idziemy po bandzie).

Trwało to jakiś czas. Producent nie bardzo wiedział, jak sobie poradzić. Tracił zamówienia, kontrahentów – rynek się kurczył. Nie było fajnie.

No i się spotkaliśmy

Ustaliliśmy, że wybierzemy sobie dogodny moment, tzn. sytuację, w której nasza oferta będzie cacuśna (jest w ogóle takie słowo?) i jedynymi problemami będą: problem pełnego raportu i problem laboratorium akredytowanego. Potrzebny był również wykonawca, który pójdzie z nami w ogień.

I w końcu się przytrafiło. Wnieśliśmy odwołanie.

Herbata stygnie, więc pominę niektóre szczegóły (oprócz opisanego już przystąpienia i mojej opozycji, było jeszcze – uwaga – wykluczenie z powodu nieuzupełnienia dokumentów przedmiotowych i pokazanie zdjęć jakichś rozwalonych oczyszczalni w odpowiedzi na odwołanie – oczyszczalnie te nie miały nic wspólnego z naszymi urządzeniami).

Oto, co ustaliła (zważyła:)) KIO (sygn. KIO 2008/13):

1. certyfikat ma potwierdzać wyłącznie zgodność z normą, a nie parametry techniczne określone w SIWZ, zatem jego treść ma być zgodna z normą, a nie oczekiwaniami zamawiającego. Norma wskazuje minimum informacji, jakie ma zawierać raport i wszystkie te informacje były w naszym raporcie – odpadł ten absurdalny zarzut dokumentów źródłowych

2. certyfikacja została przeprowadzona przez laboratorium notyfikowane, czego wymaga stosowna norma EN. Akt prawny regulujący funkcjonowanie laboratoriów notyfikowanych (rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 305/2011) dopuszcza, by próbki do badań pobierał producent – w naszym przypadku robiło to laboratorium akredytowane na zlecenie producenta. Odpadł zarzut wykonania badań niezgodnie z normą.

Wraz z ostatnim łykiem herbaty zapytasz: to czemu, chłopie, przerąbałeś sprawę???

No właśnie. Pani z KIO (pisałem wcześniej, że fajna babka) dopatrzyła się, że do oferty nie dołączono jednego z załączników do protokołu. Tego nawet nie wyłapał zamawiający – na rozprawie w ogóle tego nie podniósł. Ktoś ze strony wykonawcy po prostu fizycznie nie wpiął dwóch kartek do oferty!!!

Wyrok wygląda tak, że na 5 stron uzasadnienia, 4,5 strony to pełna aprobata naszej argumentacji (sama słodycz). Pół strony to (bardzo gorzkie) wskazanie, że protokół nie zawiera jednego z załączników, ten załącznik znalazł się z wykazie kilkudziesięciu dokumentów, których żądał zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia, tego załącznika nie uzupełniono… i po sprawie.

Wnioski? Proszę bardzo.

1. Same zapewnienia, że oferta jest “cacuśna” nie wystarczą – ona faktycznie musi być “cacuśna”. Prawnik owszem – pomoże (po to jest), ale klient także musi swoją działkę wykonać należycie;

2. Wyrok – mimo wszystko – ma znaczenie na przyszłość – jednoznacznie potwierdza słuszność naszych argumentów. Mam nadzieję, że gminy nie pozwolą sobie już na wykorzystywanie “problemu pełnego raportu” i “problemu laboratorium akredytowanego” w celu wyeliminowania urządzeń konkurencyjnych względem “referencyjnych”;

3. Gminy nie mogą opisywać przedmiotu zamówienia wyłącznie za pomocą normy (tak właśnie było w tym przypadku). Od tego jest opis przedmiotu zamówienia, by wskazać parametry zamawianych urządzeń. Weryfikacja tych parametrów następuje na podstawie dokumentów wymienionych w § 6.1.1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Certyfikat jest wymieniony w § 6.1.2 i można go żądać wtedy, gdy wskazano, że przedmiot zamówienia ma być zgodny z jakąś normą – taki wymóg jest tylko elementem opisu przedmiotu zamówienia i nie może go zastępować;

4. Nie spełnienie wymagań przedmiotowych nie może skutkować wykluczeniem z postępowania – od tego jest konstrukcja odrzucenia oferty (art 89.1.2);

5. Samo nie uzupełnienie dokumentów nie skutkuje odrzuceniem/wykluczeniem – zamawiający musi wskazać, że w wyniku nie uzupełnienia uznaje, że oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ (odrzucenie) lub wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (wykluczenie).

{ 1 komentarz… przeczytaj go poniżej albo dodaj swój }

Robert 28 września, 2013 o 21:47

Czyli święta inkwizycja i dowód niewskazany przez stronę, co ciekawe na poparcie twierdzeń niepodnoszonych przez stronę. Jak mi determinacji starczy, popełnię jakiś wpis dotyczący prawomocności wyroków KIO i powagi rzeczy osądzonej. O wątpliwości co do konstytucyjności tego organu w sposób bardzo krótki acz dobitny już pisałem.

Odpowiedz

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez Kancelaria Radcy Prawnego Roberta Jaroszewskiego Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych jest Robert Jaroszewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego Roberta Jaroszewskiego w Bydgoszczy (85-790) przy ul. Fordońskiej 430.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem biuro@jaroszewski.legal.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: