Pod wpływem lektury nowego Informatora UZP (4/2018) postanowiłem wrócić do problematyki aktualności składanych dokumentów.
Pisałem o tym dwa lata temu. Tamten wpis pozostaje aktualny, więc możesz znaleźć go tu.
Zasugerowałem wówczas, że stanowisko mógłby zająć Urząd. Tak też się stało. Opinia UZP opublikowana jest tu.
Streszczając:
- dokumenty podmiotowe i przedmiotowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy są składane na „pierwsze” żądanie zamawiającego (art 26 ust 1 albo 2), czy też na „drugie” wezwanie (a więc uzupełniane w trybie art 26 ust 3);
- oświadczenia wstępne (w tym JEDZ) mają być aktualne na dzień składania ofert, niezależnie od tego, czy są składane wraz z ofertą (jak ustawodawca przykazał), czy uzupełniane w trybie art 26 ust 3.
W takim stanie rzeczy data dokumentu podmiotowego lub przedmiotowego traci na znaczeniu w tym sensie, że w obecnym stanie prawnym nie jest możliwe, aby dokument taki został sporządzony „za późno”, tj. z datą po jakimś ważnym momencie postępowania (np. po dniu składania ofert).
Natomiast rozporządzenie przewiduje „terminy ważności” poszczególnych dokumentów, więc nie mogą one być wydane „za wcześnie” (np. KRK – 6 miesięcy, US – 3 miesiące, bank – 1 miesiąc). W tym kontekście data dokumentu nadal może mieć znaczenie.
Natomiast przy uzupełnianiu oświadczenia wstępnego może pojawić się sytuacja, w której nosi ono datę późniejszą niż wymagana, tj. po upływie terminu składania ofert: wykonawca dostaje wezwanie do uzupełnienia, przygotowuje oświadczenie, wpisuje w nim datę dzisiejszą i przekazuje zamawiającemu.
Moim zdaniem, jeżeli wykonawca dziś (30 stycznia) oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, to nie oznacza to, że oświadczył, że nie podlegał wykluczeniu w dniu otwarcia ofert (28 stycznia).
Może to przejaw formalizmu, ale nie sądzę, aby był on nadmierny. Poza tym jakaś doza formalizmu zawsze będzie cechowała postępowania przetargowe.
Tymczasem w KIO zaczyna utrwalać się pogląd, dla którego reprezentatywne są następujące trzy zdania z wyroku w sprawie 430/17:
„Skład orzekający dostrzega zawarte w przepisie art 25a ust 1 w zw. z ust. 2 Pzp sformułowanie, zgodnie z którym oświadczenie w formie JEDZ powinno być aktualne na dzień składania ofert, tym niemniej wskazuje, że kwestii tej nie należy mylić z datą złożenia dokumentu.
Zdaniem Izby nie może być tak, że wykonawca dokonując uzupełnienia JEDZ zmuszany jest niejako do antydatowania oświadczeń w nim zawartych.
Wydaje się wręcz dopuszczalne posłużenie się w ocenie tej kwestii fikcją zakładającą, że niezależnie od tego czy w JEDZ wskazano jakąkolwiek datę, czy też nie, to biorąc pod uwagę, że składany jest on w związku z ubieganiem się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza on stan na dzień składania ofert, jak to wynika z przepisu art 25a ust. 1 Pzp.„
Stanowisko to zostało powtórzone w wyrokach 2413/17 i 2109/18. Fragment tego ostatniego orzeczenia został przytoczony w Informatorze, od którego rozpocząłem niniejszy wpis, co odbieram jako przejaw akceptacji tego rozumowania przez Urząd.
Mam wątpliwości co do jurydycznej prawidłowości tego stanowiska.
Co do zdania pierwszego, data na oświadczeniu nie jest – jak uznała KIO – „datą złożenia dokumentu”, którą potwierdza przecież biuro podawcze zamawiającego.
Jeżeli nic innego nie wynika z treści oświadczenia, data widniejąca na oświadczeniu wskazuje moment jego aktualności. Wprowadzenie przez ustawodawcę reguły, że oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert ma gwarantować, że wykonawca nie podlega wykluczeniu przez cały tok postępowania, tj. od momentu otwarcia ofert. Ten wymóg ma więc swoje racjonalne uzasadnienie.
Jeżeli chodzi o zdanie drugie, to warto zauważyć, że „antydatowanie” w zamówieniach publicznych ma długą tradycję i przez wiele lat Izbie nie przeszkadzało, że wykonawcy składali dokumenty odnoszące się do przeszłości. Wpisanie daty wstecznej powinno być rozumiane nie jako przekręt, tylko jako oświadczenie wykonawcy, że od momentu otwarcia ofert nie podlega on wykluczeniu. Nie widzę niczego zdrożnego w żądaniu od wykonawcy takiego oświadczenia.
Co do zdania trzeciego, to przyjęcie proponowanej przez Izbę interpretacji sprawi, że okres od otwarcia ofert do daty widniejącej na dokumencie nie będzie zabezpieczony oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia. Paradoksalnie Izba zmierzając od odformalizowania jakiegoś aspektu postępowania sprawa, że oświadczenie wstępne staje się niewiele znaczącym kwitkiem, a więc wymogiem czysto formalnym, bez substancjalnego znaczenia.
A przecież teoretycznie w tym okresie mogły zachodzić podstawy wykluczenia i wykonawca celowo nie dołączył oświadczenia do oferty, a na uzupełnionym dokumencie wpisał datę późniejszą – kiedy już te podstawy odpadły (zatarcie skazania, upływ terminów określonych w art. 24 ust 7 PZP).
Poza tym, koncepcja Izby byłaby słuszna, gdyby odnosiła się do braku daty na oświadczeniu. Wtedy można przyjąć postulowaną „fikcję”, aby uniknąć nadmiernego formalizmu. Składy orzekające ewidentnie jednak przesadzają pisząc o „jakiejkolwiek dacie”. Data przyszła też przejdzie?
Tyle ode mnie. Proszę pamiętać, że mając do wyboru mój pogląd a stanowisko KIO, zamawiający powinien kierować się tym drugim, jeżeli nie chce narazić się na skuteczne odwołanie. Wykonawcom zalecam wpisywanie dnia składania oferty, a gdyby z rozpędu wpisano datę dzisiejszą, proszę bronić się stanowiskiem KIO przedstawionym wyżej.
Dzień dobry!
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }