W najnowszym numerze Informatora UZP zamieszczono opinię prawną dotyczącą „sposobu obliczania terminu do składania ofert”.
Dla wielu praktyków to banał. Ale nie dla wszystkich.
Stanowisko Urzędu można streścić następująco:
W jednym z niedawnych wpisów zapowiadałem, że będę ujawniał na blogu swoje przemyślenia dotyczące nowego projektu PZP.
Oto jedno z nich.
W art 252 projektodawca proponuje bardziej jednoznaczne uregulowanie problematyki terminu związania ofertą (TZO), a zwłaszcza możliwości wyboru oferty, której termin związania upłynął. Jest ona przedmiotem rozbieżności, które miały zostać rozwiązane wyrokiem TSUE w sprawie Saferoad Grawil i Saferoad Kabex.
Ale nie zostały.
Nadal niektórzy uważają, że upływ terminu związania ofertą oznacza wygaśnięcie oferty, inni natomiast uznają PZP za reżim szczególny i z braku wyraźnej normy wywodzą ważność oferty po upływie TZO.
Tu wymagana jest interwencja ustawodawcy, którzy wprawdzie pomajstrował w przepisach (vide: art. 89 ust 7a), ale nie załatwił sprawy kompleksowo.
Przywołany art 252 ma brzmieć
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.
2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. W przypadku wyrażenia zgody przez kolejnego wykonawcę na wybór jego oferty zamawiający nie jest zobowiązany do ponownej oceny ofert.
Propozycja nie spodoba się „klasycznym” cywilistom, dla których elementem sine qua non oferty jest jej stanowczość – oferta, która nie wiąże oferenta po prostu nie jest ofertą. Ukłonem w ich stronę jest ustęp 1, który nakazuje wybrać ofertę najkorzystniejszą w TZO, jednak w kolejnych ustępach nowe PZP reguluje tę kwestię inaczej niż Kodeks cywilny.
Jak widzimy, projekt dopuszcza możliwość wybrania oferty po upływie terminu jej związania, o ile wykonawca wyrazi na to pisemną zgodę. Brak tej zgody będzie skutkował odrzuceniem oferty. W takim przypadku zamawiający zwróci się o taką zgodę do kolejnego wykonawcy. O tym, kto jest tym kolejnym wykonawcą decydował będzie ten sam ranking, który wskazał pierwszego (odrzuconego już) wykonawcę – zamawiający nie będzie dokonywał nowej oceny oferty.
Rozumiem, że zdecydowano się na rozwiązanie, które pozwoli „uratować” przetarg przed unieważnieniem i stąd uznano, że oferta po upływie TSO może być podstawą wyboru i zawarcia umowy.
OK, nie mam z tym problemu.
Natomiast nieco zaskakuje mnie forma zgody na wybór oferty. Czy w postępowaniu, w którym złożono e-oferty zgoda ta również będzie musiała zostać wyrażona w formie pisemnej?
I jeszcze jedna wątpliwość: ustęp 3 nakazuje zwrócić się do kolejnego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Chyba lepszym rozwiązaniem byłoby uprawnienie zamawiającego (na wzór dzisiejszego art 94 ust 3). No i powstaje pytanie, co w przypadku, gdy ten drugi wykonawca również nie wyrazi zgody. Pytać trzeciego?
A już na sam koniec dodam, że opisany wyżej mechanizm nie wyłączy znanej dziś konstrukcji wezwania do przedłużenia TZO. Nadal zamawiający będzie mógł jeden raz o to poprosić. Później pozostanie liczyć na przedłużenia proprio motu lub na zgodę na wybór oferty.
Jeżeli jesteś wykonawcą i zostałeś wykluczony z postępowania, to ten wpis jest dla Ciebie.
Zamawiający wykluczając Cię z postępowania i odrzucając Twoją ofertę jest zobowiązany podać uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Niejednokrotnie zdarza się, że zamawiający wskazuje kilka podstaw prawnych, skrupulatnie wyliczając Twoje „grzechy”.
Masz prawo nie zgodzić się z decyzją zamawiającego. Możesz ją zaskarżyć do Krajowej Izby Odwoławczej. Pamiętaj jednak, abyś zaskarżył wszystkie powody wykluczenia/odrzucenia.
Jeżeli pominiesz choćby jeden z nich – najpewniej przegrasz. Izba uzna bowiem, że ta pominięta przesłanka wykluczenia/odrzucenia uprawomocniła się i nawet, jeżeli Twoje zarzuty są słuszne i tak podlegasz wykluczeniu/odrzuceniu.
W konsekwencji stracisz cenny czas i pieniądze (wpis oraz ewentualne koszty pełnomocnika, którego przy kolejnej okazji warto wymienić).
Kilka dni temu na serwerze KIO opublikowano wyrok Izby z 21.03.2019 w sprawie KIO 414/19.
Nie jest on ani precedensowy, ani specjalnie odkrywczy, ale może posłużyć jako ilustracja wciąż – niestety – zdarzających się błędów popełnianych przez niektórych zamawiających niestarannie przygotowujących swoje postępowania.
Zamawiającym jest Regionalna Baza Logistyczna, prowadząca postępowanie na usługę naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych.
W przetargu postawiono warunek odnoszący się do doświadczenia. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia, jeżeli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum jedną główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.
Nawet taki laik, jak ja dostrzeże dwa problemy w opisie tego warunku:
a. czym jest „główna usługa naprawy”?
b. jaka ma być minimalna wartość naprawy?
Podczas rozprawy wyszło, że sam zamawiający nie do końca wie, co miał na myśli pisząc o „głównej” usłudze naprawy – każdy z dwóch pełnomocników zamawiającego rozumiał to inaczej (!). Izba nakazała to zdefiniować (np. poprzez przyjęcie rozumienia zaproponowanego przez odwołującego) albo usunąć problematyczne słowo i oprzeć się na „powszechnym znaczeniu pojęcia «usługa naprawy»”.
Jeżeli chodzi o minimalną wartość, to Izba uznała, że „Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.”
Tu pojawia się wątek, którym niedawno się zajmowałem – obowiązkiem postawienia warunku udziału w postępowaniu. Mam nadzieję, że wkrótce będę mógł pochwalić się kolejnym artykułem, tym razem w kwartalniku Prawo zamówień publicznych, w którym prezentuję wyniki swoich dociekań. Wtedy powrócę do tej sprawy. Teraz jedynie zasygnalizuję, że niekiedy postawienie warunku na właściwym poziomie może być uznane, za obowiązek zamawiającego służący zapewnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Sądzę, że ten wyrok wpisuje się w tę koncepcję.
Poza tym Izba zobowiązała zamawiającego, aby zmienił sposób określenia terminu wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał konkretną datę: 30.11.2019 r. Izba nakazała zmienić ją na okres sześciu miesięcy liczony od dnia zawarcia umowy. Chodzi oczywiście o zabezpieczenie wykonawcy przed okolicznościami, na które nie ma on wpływu (np. przedłużenie procedur przetargowych), a które mogą skutkować niemożliwością terminowego wykonania zamówienia.
Błędy, które popełnił zamawiający są stosunkowo proste. Szkoda, że kosztowały Skarb Państwa 18.600 zł. – zapewne można było przeznaczyć je na naprawę jakiejś lunety.
Ryzyko ich popełnienia można zminimalizować korzystając ze wsparcia merytorycznego oferowanego na rynku przez stosunkowo liczne podmioty – choćby przez nas :).
Parę dni temu RCL umieściło na swoich stronach nową wersję projektu nowego Prawa zamówień publicznych, datowaną na 4 kwietnia.
Dokument można pobrać stąd. Uzasadnienie projektu jest tu.
Ostatnio mam, co czytać, ale każdą wolną chwilę będę przeznaczał na lekturę tych materiałów.
Być może będę miał jakieś przemyślenia, wtedy odezwę się na blogu.
Dzień dobry!