Prawo zamówień publicznych

Czytelnikom naszego bloga – wykonawcom i prawnikom wykonawców, chciałbym polecić blog prowadzony przez Olega Nowińskiego, adwokata z ukraińskiej kancelarii PLP Law Group.

Blog jest prowadzony w języku polskim, co jest jego niewątpliwym atutem.

Oleg Nowiński wraz z kolegami rezydują w stolicy, stąd pewnie dobrze wiedzą, co tam na Ukrainie w prawie piszczy.

Rynek zamówień publicznych w rozpędzającej się gospodarce ukraińskiej, może być nie lada gratką dla naszych przedsiębiorców.

Ten wpis zaczyna się bardzo dawno, kiedy to pisałem o worku jakim jest art. 7 ust. 1 PZP:

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.

Obecnie art. 7 ust. 1 PZP przydaje się w poszukiwaniu źródła przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP.

Temat przemaglował w kwietniu 2016 Maciej wraz z Komentatorami, ale czas płynie a problem pozostał.

Czas na aktualizację i podbicie frazy.

Gdzie znaleźć obowiązek.

Nie jest to pochodna łączenia i dzielenia zawartego w przepisach art. 5b, art. 5d ust. 1, art. 5e ust. 1, art. 5f i art. 5g PZP, więc nie tu.

Art. 36aa ust. 1 PZP kreuje ewidentnie prawo a nie obowiązek zamawiającego.

W tym miejscu kłaniamy się problemowi transpozycji art. 46 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24/UE w ślad za jej motywem 78, ale wciąż obowiązku nie widać – doktora Lubiszewskiego prosimy o wykład „transpozycja-implementacja-transplantacja„.

Ograniczenia prawa istnieją w opinii Prezesa.

Mniej przychylnie dla zamawiającego temat widzi KIO w wyrokach KIO 2124/16, KIO 2346/16.

Bardziej wyrozumiałe spojrzenie prezentuje KIO w wyrokach KIO 2373/16, KIO 101/17.

Osobiście uważam, że obowiązek dokonania podziału zamówienia na części nie istnieje w polskim prawie, czym innym zaś jest branie pod uwagę, rozważenie, przez zamawiającego podziału zamówienia na części w konkretnym przypadku w ramach uprawnienia zamawiającego oraz wskazanie powodów niedokonania podziału zamówienia. W dyskusji z zmawiającym przydaje się przedstawiony na wstępie art. 7 ust. 1 PZP, prawdopodobnie nr 1 w statystyce przepisów zawartych w odwołaniach.

Otrzymałem od Pana Redaktora link z artykułem. Polecam, bo naprawdę bardzo interesujący przypadek.

Przypomina mi to trochę grę na zwłokę, o której swego czasu pisał mec. Leszek Bloch na swoim blogu.

Intencje wykonawcy są dla mnie oczywiste. Co więcej, popieram je.

Krajowej Izbie Odwoławczej zdarza się przecież popełnić błąd. Mechanizm skargi do sądu stwarza szansę na korektę tego błędu, przy czym niekiedy ta korekta może mieć charakter symboliczny. Skarga do sądu nie wstrzymuje bowiem działań zamawiającego (tj. zawarcia umowy i jej realizacji) na takich zasadach, jak odwołanie do KIO. Zanim sąd rozpatrzy skargę, zamówienie może już zostać wykonane.

Wykonawca znalazł więc kruczek pozwalający na przedłużanie zakazu zawarcia umowy do rozpatrzenia skargi przez sąd.

Problem w tym, że ten kruczek będzie tak samo służył wykonawcy z dobrymi intencjami (wierzę, że tak jest w tym wypadku) liczącemu na uzyskanie zamówienia, jak i wykonawcy, który po prostu chce storpedować zamówienie.

Ten pierwszy po przegraniu batalii sądowej uzna rację drugiej strony i odpuści, a zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę. Na marginesie: ten efekt w sposób cywilizowany mógł wywołać sąd uwzględniając wniosek o zabezpieczenie, o którym mowa w artykule red. Wikariaka.

Ten drugi będzie składał nieopłacone odwołania w każdym postępowaniu, w którym nie ma szans na uzyskanie zamówienia, licząc, że zamawiający ugnie się i w końcu rozpisze nowy przetarg. Ten drugi może też być zwykłym pieniaczem – koszt takiej „zabawy” jest minimalny.

Przypadek „tego drugiego” bardzo mnie martwi. Prawo nie powinno być bezsilne wobec takich kombinacji.

Złe prawo można zmienić. O tym jest mowa w artykule. Zastanawiam się jednak (zasygnalizowałem to też w wypowiedzi dla DGP), czy tu aby na pewno prawo jest złe.

Czy nie wystarczyło uchylić zakaz zawarcia umowy?

Nie znam uzasadnienia KIO, lecz wydaje mi się, że w przypadku ponawianych i niepodtrzymywanych (brak wpisu) odwołań trudno mówić o „prawdopodobieństwie uszczerbku, którego doznać może interes” takiego odwołującego. Poza tym takie odwołania najpewniej są wnoszone po terminie, więc nie mają szans na uwzględnienie

Interes publiczny jest tu oczywisty. Zamawiający nie kupuje foteli dla członków zarządu, a system sterowania ruchem kolejowym na trasie Otwock – Lublin. Tu chodzi o infrastrukturę publiczną. Przedłużanie procedury udzielenia zamówienia grozi utratą środków finansowych, co ewidentnie może być uznane za „negatywne skutki dla interesu publicznego„.

– Maciej –

Porą przedpołudniową zadzwonił do mnie Pan Redaktor Sławomir Wikariak z Dziennika Gazety Prawnej z prośbą o komentarz do bardzo ciekawej sprawy.

Prośbę spełniłem z prawdziwą przyjemnością.

Nie będę zdradzał szczegółów, odsyłam do jutrzejszego wydania DGP (sam zresztą tam zajrzę). Pan Redaktor z pewnością nie obrazi się, gdy tu napiszę, że będzie o kruczkach prawnych i bezbronności naszej kochanej PZP wobec przejawów nadużycia prawa, w tym przypadku prawa do środka ochrony prawnej (odwołania do KIO).

Takie historie wykorzystuję czasem na wykładach – mam wrażenie, że studenci studiów prawniczych właśnie na takie czekają. Będzie też o czym dyskutować ze słuchaczami kierowanych przeze mnie Studiów podyplomowych w zakresie PZP.

Na które zresztą – tradycyjnie o tej porze roku – serdecznie zapraszam.

Miłego dnia

–Maciej–