Marszałek Sejmu ogłosił tekst jednolity PZP. Dbający o szczegóły powinni zadbać o aktualizację „namiarów” na ustawę w swoich specyfikacjach lub pismach.
Obecnie wyglądać to powinno tak:
t.j. Dz.U. z 2017 r, poz. 1579.
Jak znam życie niebawem będziemy musieli dopisać „z późn. zm.” 🙂
Miłego dnia.
– Maciej –
Wielu uczestników ryku zamówień publicznych pyta mnie o nowe zasady polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego przy robotach budowlanych.
Dziś dostałem nawet oficjalne zamówienie i powoli siadam do sporządzenia opinii prawnej w tym zakresie. Przyjąłem to zlecenie nie tylko ze względów merkantylnych, ale także dlatego, że nie jest ono (to zlecenie) osadzone w kontekście konkretnego postępowania.
A to daje mi dużą swobodę, porównywalną z pracą nad publikacją naukową – piszę nie kierując się doraźnymi potrzebami klienta.
Oczywiście umieszczanie tej opinii na blogu byłoby nieprofesjonalne. Nie po to klient płaci, aby zakupione przez niego dzieło było powszechnie dostępne.
Nie widzę jednak przeszkód, by upublicznić swoje poglądy w zakresie udostępniania doświadczenia przez podmiot trzeci.
Oto fakty:
Oto poglądy:
A teraz najważniejsze: jak rozumieć zwrot „zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane”?
Moim zdaniem z pewnością nie chodzi o całkowite wykonanie zamówienia przez podmiot trzeci (ustawodawca nazywa go teraz „innym podmiotem”, ale zostańmy przy dotychczasowym określeniu, ok?). Ustawodawca nie posługuje się w tym przepisie pojęciem „zamówienia” a „robotami budowlanymi lub usługami”, a więc konkretnymi świadczeniami składającymi się na dane zamówienie. Poza tym, jakie wówczas byłoby zadanie wykonawcy, skoro podmiot trzeci ma wykonać całość?
Moim zdaniem nie chodzi o wykonanie większości robót (usług) – z art 22a ust 4 nie da się wyinterpretować jakiegoś ilościowego ujęcia. W szczególności mielibyśmy problem, czy kierować się wartością tych robót, ich ilością, roboczogodzinami…
Moim zdaniem można natomiast wyinterpretować ujęcie jakościowe. W art. 22a PZP chodzi o poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków, a więc zdolności do wykonania zamówienia. Udostępnienie będzie realne wówczas, gdy podmiot zrealizuje roboty budowlane, co pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. Chodzi więc o takie roboty, które mają kluczowe, fundamentalne znaczenia z punktu widzenia całego zamówienia.
To koresponduje z art. 36a ust 2 pkt 1 PZP. Jeżeli zamawiający skorzysta z tej normy i wprowadzi obowiązek osobistego wykonania „kluczowych części zamówienia”, wyłączy tym samym możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wykonawca będzie musiał zaskarżyć to zastrzeżenie do KIO lub pozostanie mu uciec się do starych, dobrych „konsultacji”. Żadna z tych metod nie gwarantuje sukcesu.
Do oceny, jakie roboty są kluczowe wymagana jest specjalistyczna wiedza z zakresu przedmiotu zamówienia. Ja w tym miejscu wysiadam.
Jednak dla zobrazowania mojego poglądu zaryzykuję.
Jeżeli zamówienie dotyczy ułożenia kanalizacji, to kluczowe roboty będą polegały na połączeniu rur i podłączeniu kanalizacji. W przypadku gdy podmiot trzeci ogrodzi teren budowy i wykopie rów pod rury, trudno będzie mówić o realnym udostępnieniu zdolności w celu wykazania doświadczenia w układaniu kanalizacji.
Klient, którego od pewnego czasu wspieram poprosił mnie o pomoc w takiej sytuacji:
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szeregu dokumentów (podmiotowych i przedmiotowych) w określonym terminie. W ostatnim dniu tego terminu zamawiający otrzymał e-mail, w którym napisano, że dokumenty zostały właśnie przekazane kurierowi i dotrą jutro. W załączeniu przesłano skany wszystkich „papierowych” dokumentów.
„Czy tak może być? Czy mogę uznać, że dokumenty zostały złożone w terminie?” – pyta Klient.
Akurat te „papierowe” dokumenty nie muszą stanowić problemu. W większości przypadków (dokumenty inne niż oświadczenia) kopie elektroniczne będą uznane za wystarczające i nawet nie trzeba przekazywać zamawiającemu oryginałów. Pisałem o tym tutaj.
W omawianym przypadku jednym z „dokumentów” była jednak próbka – jakaś skrzynka z drucikami. Tu forma elektroniczna nie wchodzi w grę.
A zatem, próbka trafiła w ręce zamawiającego po upływie wyznaczonego terminu. Co robić z tym fantem?
W czasach sprzed ostatniej dużej nowelizacji taka sytuacja byłaby czysta. Próbka powinna być dołączona do oferty. Jeżeli jej nie było, należało wezwać do uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dostarczenie próbki po tym terminie oznaczało odrzucenie oferty.
Teraz próbki nie są dołączane do ofert – składają je, na wezwanie zamawiającego i wyznaczonym terminie, wykonawcy, których oferty zostały najwyżej ocenione. W naszym przypadku skrzynka dotarła po tym terminie, co aktualizuje obowiązek wezwania do uzupełnienia.
Tyle, że ta skrzynka już jest w siedzibie – dotarła po terminie, ale dotrała. Wzywać do uzupełnienia mimo to?
Moim zdaniem byłby to przejaw skrajnie sformalizowanego podejścia. Zamiast przystąpić do badania próbki i skupić się na meritum, tj. ocenie oferty, zamawiający na pierwszym planie postawiłby wymogi czysto proceduralne.
A przecież w zamówieniach publicznych chodzi przede wszystkim o udzielenie zamówienia a nie prowadzenie postępowania.
Z drugiej jednak strony termin został przekroczony. Można mi zarzucić, że podejście „zdroworozsądkowe„, które zasugerowałem wyżej, oznaczałoby de facto zniweczenie prawnego znaczenia tego terminu.
I tak, i nie.
Sądzę, że dotarcie dokumentu do zamawiającego po terminie wyznaczonym w wezwaniu z art 26 ust 1 (albo 2), lecz przed wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia uchyla obowiązek wezwania w trybie art 26 ust 3. W sytuacji opisanej wyżej, wystarczy więc, że zamawiający wstrzyma się z wezwaniem do uzupełnienia – ma przecież do tego przesłanki (e-mail wykonawcy).
Jeżeli takich przesłanek nie ma, tzn. nie ma dokumentu ani informacji od wykonawcy, że dokument jest już w drodze, wówczas zamawiający musi wezwać do uzupełnienia we wskazanym terminie (art 26 ust 3). Uchybienie temu terminowi będzie wtedy rodziło już konsekwencje w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Tak narzekamy, że w naszych zamówieniach publicznych fuszerka goni fuszerkę.
Historia dowodzi, że niekiedy nieprawidłowo wykonane zamówienie na roboty budowlane znacząco podnosi atrakcyjność obiektu.
Pozdrawiam wakacyjnie!
Maciej
W świecie nauki konferencji nie brakuje. Mam nawet wrażenie, że jest ich zbyt wiele, co często odbija się na ich jakości – niewiele wnoszą do debaty naukowej.
Niektóre z nich mają jednak szczególne znaczenie: zjazdy katedr i konferencje (sympozja) organizowane przez stowarzyszenia naukowe.
W dziedzinie zamówień publicznych jest nieco inaczej. Jak dotąd na uczelniach wyższych nie funkcjonują”katedry prawa zamówień publicznych”. Materią zamówieniową zajmują się pracownicy katedr prawa administracyjnego (materialnego), prawa gospodarczego, publicznego prawa gospodarczego, prawa finansów publicznych etc.
W tej sytuacji funkcję głównej konferencji z zakresu ZP pełni coroczna konferencja naukowa współorganizowana przez Urząd Zamówień Publicznych oraz jeden z ośrodków naukowych.
W tym roku gospodarzem X Konferencji Naukowej był Wydział Prawa Uniwersytetu w Białymstoku.
Ku mojej radości otrzymałem zaproszenie i w kalendarzu pod datami 26 i 27 czerwca wpisałem „konferencja ZP na UwB”.
Program prezentował się smakowicie. Pierwszy dzień spełnił moje oczekiwania, choć z dużą niecierpliwością czekałem na dzień drugi, zwłaszcza na panel poświęcony zamówieniom zrównoważonym.
Niestety pod koniec pierwszego dnia dowiedziałem się o śmierci mojego Taty, wobec czego najszybciej jak się dało wróciłem do Olsztyna i nie dane mi było uczestniczyć w dalszej części konferencji.
Referaty konferencyjne ukazały się drukiem. Wersji elektronicznej jeszcze nie widzę, ale pewnie wkrótce będzie ją można pobrać stąd.
Jak zwykle po wystąpieniach panelistów odbyła się ciekawa dyskusja. Swoje trzy grosze do niej dorzuciłem.
W kontekście planowanych zmian wyraziłem pogląd, iż zanim zaczniemy przygotowywać nową ustawę warto dobrze poznać potrzeby rynku ZP. I tu potrzebne są solidne badania naukowe z udziałem ekonomistów (ci na szczęście są), logistyków (to postulat Pani Elżbiety Gnatowskiej), politologów (to postulat mój) i pewnie przedstawicieli innych dyscyplin naukowych.
W wątku dotyczącym progu stosowania ustawy, powiedziałem to, o czym myślę od dawna. Próg „bagatelności” rodzi tak wiele problemów, że warto z niego zrezygnować na rzecz progu (pamiętacie 60.000 EURO?), poniżej którego ustawa pozwalałaby na szereg ułatwień (vide: dawne usługi niepriorytetowe). Cały czas jednak mielibyśmy do czynienia ze stosowaniem ustawy, której jednym z celów jest ułatwienie przedsiębiorcom uzyskania dostępu do zamówień publicznych.
Odniosłem się też do kwestii traktowania KIO jako sądu. Uważam to za zbyt daleko idący skrót myślowy. To, że KIO może występować do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniami prejudycjalnymi, jeszcze nie czyni z Izby sądu. Podobnie jak fakt (niezaprzeczalny), że Izba wykonuje funkcje jurysdykcyjne (w końcu rozstrzyga spory w sposób wiążący).
Jako ktoś, kto zajmuje się badaniem prawa międzynarodowego praw człowieka wiem, że duże znaczenie ma kwalifikacja prawnokrajowa danego organu. Polski prawodawca nie ulokował KIO w strukturze sądownictwa, wobec czego samo rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że odwołujący miał zapewnione tzw. prawo dostępu do sądu.
Nie wpadajmy więc z samozachwyt. System środków ochrony prawnej z PZP działa naprawdę nieźle (choć zawsze można coś poprawić), ale ze względu na standardy konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe wymaga efektywnej kontroli sądowej.
A tą efektywnością jest problem:
a. poziom merytoryczny rozstrzygnięć niektórych sądów okręgowych – sędziowie niektórych sądów po prostu nie mają okazji, by zdobyć doświadczenie w tej materii (jedynie 3 % skarg trafia do sądów spoza Warszawy)
b. opłata od skargi – mimo wyroku TK z 2014 r. – wciąż jest zbyt wysoka i stanowi barierę w dostępie do ochrony sądowej.
Szlifujmy system odwołań do KIO, ale nie zapominajmy o efektywnej kontroli sądowej.
10
Dzień dobry!