O podwójnej naturze wykazu usług

Maciej Lubiszewski30 października 2014Komentarze (0)

W minioną sobotę rozpoczęliśmy XIII. (przez lewe ramię: tfu!) edycję Studiów podyplomowych w zakresie prawa zamówień publicznych.

Na zajęciach pt. „Wprowadzenie do PZP” padło wiele ciekawych pytań. Jedno z nich dotyczyło wykazu potwierdzającego wiedzę i doświadczenie.

Podzieliłem się ze Słuchaczami moją (zresztą nie tylko moją) teorią, w myśl której zamawiający nie może żądać dokumentów, jeżeli nie opisuje warunku z art 22.

Na to pewna Słuchaczka zadaje pytanie mniej więcej tej treści: a co w sytuacji, kiedy zamawiający nie opisuje warunku wiedzy i doświadczenia, ale żąda wykazu wykonanych usług, w celu przyznania punktów za kryterium oceny ofert? tym kryterium jest właśnie doświadczenie.

Obruszonych uspokajam, chodziło o usługi szkoleniowe mające status niepriorytetowych. Nie obowiązuje tu zakaz ustalania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Okazuje się, że dokument, który nazywa się tak samo i tak samo wygląda (wykaz usług) jest czymś zupełnie innym, niż wykaz, o którym mowa w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. On nie służy weryfikacji spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 2 (takiego w ogóle zamawiający nie postawił).

Ta konstatacja rodzi szereg pytań.

1. czy zamawiający może takiego wykazu żądać, a jeżeli tak, to na jakiej podstawie?

Odpowiedź: jesteśmy przyzwyczajeni, że zamawiający może żądać dokumentów podmiotowych i/lub przedmiotowych. Kropka.

Wynika to zapewne z tego, że to wyliczenie zabezpiecza 99,99% potrzeb zamawiającego. Przecież nie będziemy przejmowali się promilami 🙂

Przeczytaj uważnie art 25 ust 1 PZP. Przepis składa się z dwóch zdań. Pierwsze nakazuje żądać dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Drugie zdanie zawiera wymóg, by dokumenty i oświadczenia podmiotowe i przedmiotowe zostały wskazane z SIWZ/ogłoszeniu/zaproszeniu.

Drugie zdanie wcale nie odnosi się do wszystkich dokumentów, o którym mowa w zdaniu pierwszym, prawda?

No właśnie. Wykaz, o którym tu piszę stanowi „resztę” niezbędnych dokumentów, które nie są ani dokumentami podmiotowymi, ani przedmiotowymi.

2. czy taki dokument podlega uzupełnieniu?

Odpowiedź: skoro nie jest to dokument przedmiotowy ani podmiotowy, nie podlega procedurze z art 26 ust 3 (i 4). Gdybyśmy dopuścili uzupełnienie wykazu (a więc dokumentu, który ma przesądzać o liczbie punktów), równie dobrze musielibyśmy dopuścić możliwość uzupełnienia brakującej ceny w ofercie.

3. czy w wykazie mogą znaleźć się usługi wykonane przez podmiot trzeci?

Odpowiedź: potencjał podmiotów trzecich ma znaczenie wyłącznie przy weryfikacji spełniania niektórych warunków z art 22 ust 1. W naszym przypadku doświadczenie nie jest warunkiem, tylko właściwością wykonawcy, która jest mierzona przy ocenie oferty. Ergo, potencjał P3 nie ma tu żadengo znaczenia.

4. jaką formę może/musi mieć wykaz?

Odpowiedź: to powinien określić zamawiający w SIWZ.

5. jaki jest skutek braku tego wykazu?

Odpowiedź: to powinien określić zamawiający w SIWZ.

Widzę tu dwie możliwości: a. uznanie, że doświadczenie takiego wykonawcy równa się zero; b. odrzucenie oferty (art 89.1.2 PZP). Jedno i drugie rozwiązanie mnie nie boli, ale mam dwie uwagi.

Po pierwsze, skutek braku wykazu MUSI być PRECYZYJNIE określony w SIWZ.

Po drugie, w przypadku a. może pojawić się problem matematyczny. Kiedy żaden z wykonawców nie złoży wykazu, w Twoim wzorze, w mianowniku, pojawi się zero. Pamiętaj cholero, nie dziel przez zero 🙂

Drugie kryterium

Maciej Lubiszewski27 października 201413 komentarzy

Ubiegły tydzień minął pod znakiem poszukiwania drugiego kryterium oceny ofert. Podejrzewam, że ten stan jeszcze trochę potrwa.

Na giełdzie pomysłów pojawiają się idee lepsze i gorsze.

Do tych gorszych zaliczam propozycje oceny jakości wykonawcy, jego ludzi, jego sprzętu (nowszy gimbus, bardziej doświadczony kierowca/opiekunka). Kryteria nie mogą odnosić się do właściwości wykonawcy i ten zakaz jest święty (z wyjątkiem usług niepriorytetowych).

Do tych lepszych zaliczam propozycje odnoszące się do terminów: termin wykonania, termin zapłaty, okres gwarancji, czas reakcji serwisu, czas dostawy (od telefonicznego zgłoszenia) etc.

Owszem, te parametry często są wpisane do SIWZ „na sztywno”. Nowela wymusza jednak ich uelastycznienie i tu nie ma co się kopać z koniem.

Tym bardziej, że jedno nie wyklucza drugiego.

Zamawiający może wpisać minimalny termin zapłaty (np. 14 dni) i punktować terminy dłuższe z zastrzeżeniem, że nie mogą być dłuższe nić 30 dni (ze względu na wymogi ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych).

Zamawiający może określić okres gwarancji na 12 m-cy i punktować okresy dłuższe (ale nie dłuższe niż – powiedzmy – 36 miesięcy).

Zamawiający może określić maksymalny termin wykonania na 12 miesięcy, jednocześnie punktując terminy krótsze i wprowadzając drakońskie kary umowne za naruszenie deklarowanego terminu.

Oczywiście wykonawcy w pogoni za zamówieniem będą deklarowali gruszki na wierzbie chcąc uzyskać jak najlepszy wynik.

Zamawiający może zminimalizować ryzyko wystąpienia takich praktyk, przyznając tym kryteriom minimalną wagę.

Czy taki układ: cena 99%, termin zapłaty 1% będzie zgodny z ustawą?

Oczywiście, że tak.

Nowy Informator UZP i odwrócone in-house.

Maciej Lubiszewski21 października 2014Komentarze (0)

Urząd Zamówień Publicznych opublikował na swojej stronie internetowej kolejny numer Informatora UZP.

Od rana wertuję sobie ten materiał. Zacząłem – jak zwykle – od opinii prawnych.

Tytuł tego rozdziału Informatora zdecydowanie na wyrost: zamieszczono w nim tylko jedną opinię prawną.

W sam raz na jeden krótki wpis.

Autor opinii (jak zwykle niejaki Incognito) zadaje takie oto pytanie: czy w obecnym stanie prawnym jest dopuszczalne stosowanie tzw. odwróconego in-house?

Nie będę streszczał opinii. Nie jest długa, więc sam ją sobie przeczytaj 🙂 Wyrażę tylko trzy refleksje, jakie przyszły mi do głowy po lekturze.

1. Incognito pisze, że konstrukcja in-house nie jest uregulowana ani w PZP, ani w dyrektywach. Wymyślił ją sobie ETS. Zgadzam się w 2/3: nie ma jej w dyrektywach, wymyślił ją ETS. Ale konstrukcja in-house została wprowadzona do PZP w art 4 pkt 13. Owszem, jest ograniczona w stosunku do tego, na co pozwolił Trybunał, lecz nie zmienia to faktu, że ten przepis to polska wersja zamówień in-house. Zamówienia wewnątrzogranizacyjne to wyjątek od zasady stosowania reżimu ZP, więc państwa członkowskie mogą wprowadzić ten wyjątek w ograniczonym zakresie. Ważne, by nie przekroczyć granic zakreślonych w Luksemburgu.

2. Dowiedziałem się, że nowe dyrektywy przewidują już zamówienia in-house. Unijny prawodawca poszedł nawet dalej. Wprowadził bowiem odwrócone in-house. O ile normalne in-house polega na tym, że jednostka nadrzędna udziela zamówienia jednostce podrzędnej, to w odwróconym będzie na odwrót. To brzmi dość logicznie.

Dociekliwych odsyłam do art 12 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE. Jak myślisz, na której stronie znajduje art. 12?

Na 39. 🙂

3. Ważna jest konkretna konkluzja „do dnia transpozycji do krajowego porządku prawnego rozwiązań prawnych przyjętych w nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych, brak jest podstaw do rozszerzania dokonanej przez TSUE interpretacji zamówienia in-house na tzw. odwrócone zamówienie in-house.„

Wprawdzie trafniejszym od „transpozycji” byłaby „recepcja”, ale idea tu wyrażona jest trafna i zasługuje na rozpropagowanie.

Szeregowego zamawiającego interesuje w pierwszym rzędzie polskie PZP.

Obowiązujące dyrektywy mogą być czasem pomocne przy wykładni normy krajowej.

Natomiast w dyrektywy, które jeszcze czekają na recepcję (transpozycję, implementację) można zerknąć w przerwie na kawę, aby spróbować odgadnąć, w którą stronę będzie zmierzała nasza ustawa w najbliższych latach.

Dlaczego o tym piszę?

Ponieważ przed wakacjami miałem okazję zetknąć się z zamawiającym, który wprowadził „doświadczenie wykonawcy” jako kryterium oceny ofert. Co tam art. 91 ust 3 PZP!!! Przecież mamy nowe dyrektywy, które na to pozwalają!!!

Taki euroentuzjasta.

Nowelizacja a zmiany umowy

Maciej Lubiszewski15 października 20142 komentarze

Lada chwila wejdzie w życie kolejna nowelizacja PZP. Zmiany są dość istotne i w większości niepotrzebne oraz nieprzemyślane.

Jest ich sporo. Może znajdę czas, aby coś więcej o nich napisać.

Przed chwilą zwróciłem uwagę na jedną z nich. Do art 142 dorzucono ustęp 5, który nakazuje uwzględnić w umowie „zasady wprowadzania wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:”

a. stawki VAT,

b. wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz

c. kosztów związanych z ubezpieczeniami społecznymi i  zdrowotnymi

„o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.”

Zmiana a. nie budzi większych problemów. Wielu zamawiających od dawna przewiduje możliwości zmiany umowy w przypadku zmiany stawek VAT. Do tego wpływ wysokości podatku na cenę można dość łatwo obliczyć. Tu nie ma emocji.

Za to zmiany b. i c. to dopiero historia!

Logika mi podpowiada, iż aby zamawiający mógł ocenić, czy i na ile zmiany minimalnej płacy wpłynęły na koszty realizacji zamówienia, powinien dysponować odpowiednimi danymi już w chwili zawierania umowy.

W przeciwnym razie trudno mu będzie ocenić zasadność i realność roszczeń wykonawcy po podniesieniu obciążeń ZUSowskich lub płacowych.

Super! Tylko, jakich danych zażądać? Liczby etatów? Wysokości wynagrodzenia każdego pracownika? Wysokości składek odprowadzanych za każdego pracownika (a umowy zlecenia, o dzieło?)? Oświadczenia, że każdy ze wskazanych etatów w x% zaangażowany jest w realizację zamówienia?

Czy dane te mogą dotyczyć także podwykonawców? A co z kosztami ponoszonymi przez kooperantów wykonawcy? Załóżmy, że hurtownia podniosła wykonawcy ceny, rekompensując sobie podniesienie płacy minimalnej. Czy ta zmiana będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia? Pewnie, że tak!

A co w przypadku, gdy w trakcie realizacji zamówienia wykonawca zwiększy liczbę etatów? Robić aneks?…

Moim zdaniem to jest NIEWYKONALNE.

Myślę więc, że w praktyce zamawiający będą wpisywali do umowy możliwość zmiany w przypadku: i tu przepiszą trzy punkty z art 142 ust 5. I temat zamkną.

I słusznie uczynią. Szkoda czasu na próby regulacji tego, czego uregulować się nie da.

Skrócenie terminu składania ofert

Maciej Lubiszewski13 października 2014Komentarze (0)

Dziś zadzwoniła do mnie pewna przemiła Pani z pytaniem, czy możliwe jest skrócenie terminu składania ofert.

No cóż – odpowiadam – skoro ustawodawca obecnie pozwala na każdą zmianę SIWZ i ogłoszenia, to również skrócenie TSO jest dopuszczalne.

Ważne, by termin ten nie został skrócony z naruszeniem minimalnych terminów narzuconych przez ustawę. Innymi słowy 7/14 dni w przetargu nieograniczonym krajowym to terminy święte.

No dobrze – odpowiada przemiła Pani – a co z terminem zadawania pytań?

Eeeee – odpowiedziałem niezbyt merytorycznie.

No właśnie! Co Ty odpowiedziałbyś przemiłej Pani?

cdn.