Prawo zamówień publicznych

Jak wiesz, norma, która zakazywała zawierania umowy po upływie związania ofertą zakończyła swój żywot już dawno temu. Miał ją uśmiercić Trybunał Konstytucyjny, ale minimalnie wyprzedził go ustawodawca.

A co z wyborem oferty najkorzystniejszej? Czy można tego wyboru dokonać po upływie terminu związania ofertą?

Okazuje się, że KIO wydała sporo orzeczeń, z których wynika, iż jest to niedopuszczalne. Oferta – twierdzą niektórzy członkowie Izby – musi wiązać nieprzerwanie aż do czasu wyboru.

A co zrobić z ofertą, której termin związania upłynął? Skoro ma ona nie brać udziału w postępowaniu to są dwa wyjścia: wykluczenie lub odrzucenie. Ale które z nich wybrać? I jaką podstawę prawną przywołać?

KIO częściej przywołuje art. 24.2.2 PZP (czyli wykluczenie), nie przejmując się, że rozciąga ten przepis grubo ponad to, co wynika z jego brzmienia. W końcu zgoda na przedłużenie, to nie to samo co przedłużenie z własnej inicjatywy. Ten przepis wyraźnie koresponduje z art 85.2 PZP. Jeżeli masz wątpliwości, przeczytaj najpierw art 85.2, potem art 24.2.2., OK?

To rozciągnięcie jakoś mi się gryzie ze stanowiskiem KIO, że przesłanki wykluczenia, ze względu na ich represyjny charakter, powinny być interpretowane zawężająco.

Czasem KIO bąknie coś o art 89.1.1. (czyli odrzucenie), ale ustawa nie formułuje zasady, zgodnie z którą oferta ma wiązać non-stop, więc trochę trudno mówić tu o niezgodności z ustawą, skoro ustawa w ogóle tej kwestii nie reguluje.

A żeby było śmieszniej (choć mi jakoś nie jest z tym do śmiechu), KIO lubi też orzec, że wykluczenie oferty z powodu upływu terminu związania nie znajduje podstaw prawnych w PZP.

To się nazywa pluralizm, co? Do wyboru do koloru.

Kilka dni temu Robert podrzucił mi artykuł Pani dr Jolanty Loranc-Borkowskiej pt. „Rękojmia za wady przedmiotu zamówienia publicznego a gwarancja jakości”. Tekst został opublikowany w czasopiśmie branżowym (kwartalniku) PZP. Prawo zamówień publicznych (nr 1/2014).

Rzecz wielce interesująca. Z kilku powodów.

1. Bez urazy, ale prawo cywilne nie jest mocną stroną wielu przetargowców i rozróżnienie rękojmia-gwaracja nie jest dla nich łatwą sprawą.

Żeby było jasne: nikogo nie wyśmiewam, nie szydzę. Wprost przeciwnie. Mam wielki szacunek dla osób, które bardzo ciężko pracują, by zamówienia w ich jednostkach były udzielane prawidłowo. Wróćmy jednak do artykułu.

Autorka z pewnością zna się na rękojmi i gwarancji. Nie zdziwiłbym się, gdyby to było jej oczko w głowie. Kto wie, może nawet doktorat popełniła z tej tematyki. To sprawia, że lektura może być bardzo przydatna dla przetargowców, o których wspomniałem wyżej.

2. Równie wartościowe jest przybliżenie projektowanych zmian w zakresie rękojmi za wady i gwarancji jakości. To też warto wiedzieć.

3. Natomiast to, co mnie i Roberta zainteresowało najbardziej, to stanowisko Pani Doktor dotyczące gwarancji jakości w zamówieniach publicznych.

Otóż celnie dostrzegła, że rękojmia za wady powstaje z mocy prawa i „co do zasady jest odpowiedzialnością obowiązkową, natomiast gwarancja jakości ma charakter dobrowolny” (s. 145).

Dobrowolność – zdaniem Autorki – ma polegać na tym, że gwarancja „może, ale nie musi być udzielona” (s. 146). No, nie do końca tak jest. Przecież jeżeli np. w umowie przedwstępnej zobowiążę się do udzielenia gwarancji, to muszę jej udzielić, a mimo to nie straci ona charakteru dobrowolnego. Ktoś tu chyba ma problem z rozumieniem „dobrowolności”…

Mógłbyś powiedzieć, że się czepiam.

Owszem – mógłbyś, ale Autorka przenosi swoje (swoiste 🙂 ) rozumienie dobrowolności na grunt ZP i pisze: „Zatem zamawiający nie może nakładać na wykonawcę (sprzedawcę) obowiązku udzielenia gwarancji” (s. 146).

Dalej Pani Doktor zauważyła, że „gwarant może udzielić gwarancji w dwojaki sposób: albo poprzez wystawienie dokumentu gwarancyjnego, albo w postaci zamieszczenia odpowiedniej klauzuli w umowie głównej” (s. 148).

Ttu jest OK, ale na kolejnej stronie czytamy: „Przy zamówieniach publicznych najlepszym rozwiązaniem jest wystawienie dokumentu gwarancyjnego po zrealizowaniu zamówienia” (s. 149)

Moim skromnym zdaniem jest zupełnie odwrotnie.

W zamówieniach publicznych najlepszym rozwiązaniem jest uregulowanie gwarancji w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Wzór tej umowy jest częścią SIWZ, co oznacza, że zamawiający narzuca wykonawcy obowiązek jej udzielenia oraz jej warunki.

To, że wykonawca musi udzielić zamawiającemu gwarancji nie odbiera jej przymiotu dobrowolności, przecież cały czas działamy w warunkach wolności umów. Wolność umów (swoboda kontraktowania – jak zwał, tak zwał) oznacza, że mogę (ale nie muszę) zawrzeć umowę, na mocy której muszę coś zrobić.

Wydaje się, że błąd Pani Doktor polega na tym, że odnosi ona dobrowolność do świadczenia umownego (tj. do etapu wykonywania umowy), a nie do samego zaciągnięcia zobowiązania (tj. do zawarcia umowy).

Pod wpływem trzech, niezależnych od siebie wydarzeń zainteresowałem się stylem języka używanego w zamówieniach publicznych. Nie jestem mistrzem pióra i słowa, które za chwilę napiszę odnoszą się w takim samym stopniu do mnie, jak i do Was.

Tak, tak… do Was. Wy też nie jesteście mistrzami pióra (czy piór? 🙂 ).

Nie mam zamiaru nikogo obrazić. Po prostu taka jest smutna rzeczywistość.

Otacza nas stylistyczna mizeria. Jesteśmy w niej zanurzeni po uszy. Nawet głębiej. Do tego stopnia, że nawet nie dostrzegamy otaczających nas potworków językowych i semantycznych nonsensów. Co gorsza, sami je tworzymy.

Uzupełniając dokumenty na wezwanie zamawiającego napiszemy w piśmie przewodnim „odpowiadając na wezwanie z dnia 15 września… „.

Długaśnego zwrotu „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego” nie zastąpimy prostym i jasnym „przetargiem .nieograniczonym”.

KIO nie napisze, że coś jest oczywiste. O nie! To musi być „okolicznością notoryjną„.

UZP nie napisze, że zdaniem autora opinii dany przepis jest niezgodny z prawem unijnym. Urząd wskaże, że przepis ten może budzić wątpliwości co do zgodności…

W formularzu oświadczenia z art 24 czytamy: „Ja, niżej podpisany ….. działając w imieniu i na rzecz …… oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z…” A nie wystarczy napisać „nie podlegam wykluczeniu z …” i złożyć podpis?

Ostatnio wpadła mi w ręce opinia, której jedno z pierwszych zdań brzmiało tak: „Przedmiotem opinii jest ustalenie w zakresie Projektu badawczego „tu tytuł projektu – M.L.” dotyczące możliwości wyłączenia z obowiązku stosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zatrudnienia osób zaangażowanych w prace badawcze na rzecz Projektu (umowy o dzieło), na podstawie Art. 4.3.e oraz wyłączenie z procedury udzielania zamówienia rozpoznania rynku.” Google translator lepiej by to ujął.

Na deser pozostawiam mój ulubiony zwrot, tym razem autorstwa prawodawcy: „opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków”. Kiedy zapytałem znajomego z Departamentu Prawnego UZP, jak to rozumieć, odpowiedział, że sami do końca nie wiedzą…

Nie podejmuję się analizy przyczyn tego problemu. Trochę jednak o tym myślałem i czytałem (polecam „Warsztat pisarski badacza” Howarda S. Beckera).

Autorytet. O to tu chodzi.

Zamawiający stosując tę nieszczęsną urzędniczą nowomowę chce pokazać wykonawcy, że za nim stoi autorytet władzy państwowej. Imperium. My, król.

Prawnik pisząc swoją opinię ucieknie w gąszcz pojęć nieostrych zostawiając sobie możliwość wycofania się na wypadek, gdyby jakiś inny mądrala zarzucił mu, że się myli. Zawsze będzie mógł powiedzieć: „przecież ja nie stwierdziłem, że przepis jest niezgodny z prawem UE”. Faktycznie, on napisał tylko, że jakiś hipotetyczny ktoś mógłby mieć pewne wątpliwości. I autorytet uratowany.

Odpowiednie dać rzeczy słowo? Proszę bardzo. Bełkot.