Prawo zamówień publicznych

Co roku na wiosnę, na zaproszenie dr Lubiszewskiego mam przyjemność gościć jako prelegent na studiach podyplomowych z zakresu PZP, organizowanych przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie. Co roku, zaglądam do swojej prezentacji dotyczącej umów w sprawie zamówienia publicznego z chęcią jej dostosowania do obecnej rzeczywistości prawnej. Co roku, dostrzegam wciąż te same problemy i luki w prawie. Co roku, dziwię się dlaczego nie ma woli załatwienia spraw niebagatelnych przy okazji jakiejś nowelizacji. I tu klasyczny przykład. Co z terminem na wystąpienie przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w oparciu o przesłanki z art. 146 ust. 6 PZP? Przepis art. 144a ust. 1 pkt 3 odsyła do art. 146 ust. 1. Przepis art. 143a ust. 2 odnoszący się do ust. 1 tegoż, ogranicza uprawnienie 4 letnim terminem. Związek ten nie odnosi się jednak do art. 146 ust. 6 PZP. Czyli jest, czy nie ma terminu na wystąpienie przez Prezesa o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  Niebagatelna to kwestia i wciąż nieuregulowana.

Podczas niedawanej rozmowy z zamawiającym odkryłem, że wciąż dziwi zamawiających fakt, że można w przetargu kupić rzeczy używane. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia nie muszą być rzeczy nowe. I tu kij ma dwa końce, bo nieświadomemu zamawiającemu może być zaoferowany towar używany albo zamawiający wręcz pisze w SIWZ, np. widząc swój mizerny budżet, że dostawa nie musi obejmować rzeczy nowych. Zamawiający winien jednak zadbać o środki, pozwalające zweryfikować przydatność rzeczy używanej do umówionego użytku, odpowiednio sformułowane postanowienia umowy są najlepszą ku temu okazją.

Długo się opierałem, ale w końcu zerknąłem w te zamówienia społeczne… i wciągnęło mnie.

Temat klauzul prospołecznych (bo tak je sobie nazwałem) ogniskuje w sobie kilka kluczowych problemów „przetargowych”. Rzecz na opasły esej a nie chcę dostać od któregoś z Was komentarza typu „tldr”.

Tradycyjnie więc sypnę garścią refleksji.

W naszym PZP można znaleźć dwie klauzule prospołeczne: podmiotową (art 22.ust. 2) i przedmiotową (art 29. ust 4). Ta pierwsza pozwala na wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu (obowiązek zatrudniania min. 50% niepełnosprawnych). Ta druga umożliwia wprowadzenie stosownych wymogów dotyczących realizacji zamówienia.

Ważne zastrzeżenie. Jeżeli zamawiający decyduje się na skorzystanie z rozwiązań prospołecznych, to zależy mu na realnych efektach (aktywizacja niepełnosprawnych, zmniejszenie bezrobocia, integracja społeczna były więźniów etc.)

Jeżeli tak jest (a nie wyobrażam sobie, aby było inaczej), to klauzula podmiotowa (art 22.2) nie jest warta funta kłaków. Dlaczego? Gdyż wymóg zatrudniania osób niepełnosprawnych musi być spełniony wyłącznie „najpóźniej w dniu, w którym upływa termin składania ofert”. Ergo, wykonawca-dobrodziej po wygraniu przetargu (ba – nawet po otwarciu ofert) może rozstać się ze swoimi niepełnosprawnymi pracownikami, a zamawiający guzik mu zrobi.

Największą szansę na osiągnięcie efektu prospołecznego daje wyłącznie klauzula przedmiotowa – zatrudnieniowa (vide art 29.4.1 PZP).

W chwili otwarcia ofert wykonawca może nie zatrudniać ani jednej – powiedzmy – osoby niepełnosprawnej (rzecz jasna, grupa beneficjentów jest szersza). Natomiast dzięki odpowiedniemu przygotowaniu postępowania (SIWZ, w szczególności umowy), wykonawca będzie zobowiązany takie osoby zatrudnić – a przecież o to chodzi zamawiającemu, prawda?

To mnie prowadzi do bardziej generalnego wniosku o nikłej przydatności warunków udziału w postępowaniu. Obecnie istnieje tyle możliwości obejścia rygorów tych warunków, że lepszym, bo skuteczniejszym, rozwiązaniem jest wprowadzenie do umowy stosownych zobowiązań wykonawcy w zakresie jego potencjału kadrowego, technicznego, finansowego.

A na koniec postulat: spróbujcie zupełnie zrezygnować z warunków, przysolcie solidnym wadium i zabezpieczeniem (tylko porządnie opiszcie tę drugą konstrukcję w umowie, ustawa jest zbyt „ramowa”) oraz karami umownymi. Do tego skorzystajcie z mechanizmu z klauzuli zatrudnieniowej (por. 36.2.9 PZP) – wykaz sprzętu, ludzi, polisy, stany konta warunkujące zawarcie umowy oraz stanowiące jej część.

Wiem, że to nie takie hop-siup. wymaga to bardzo solidnego przygotowania dokumentacji przetargowej. Ale efekt (efektywna realizacja zamówienia) będzie pewniejszy niż fikcja warunków udziału w postępowaniu.

Przedwczoraj (15.04.2014 r.) Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności art 34.2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych z konstytucyjnym prawem do sądu. Oznacza to, że z chwilą ogłoszenia wyroku z Dz.U. przepis ten utraci moc.

O ile mnie pamięć nie zawodzi, już wcześniej przed naszym TK zawisła podobna sprawa (tj. również dotycząca opłaty od skargi) jednak wówczas Trybunał odnosił się jedynie do stosunkowego charakteru opłaty i (czemu trudno się dziwić) nie uznał tego rozwiązania za sprzeczny z ustawą zasadniczą.

Po ogłoszeniu tamtego werdyktu dało się usłyszeć tu i ówdzie jęk zawodu na trybunach. A teraz?

Przedwczorajsze orzeczenie z pewnością eliminuje jedną z poważniejszych wad systemu środków ochrony prawnej. Bezsensownie wysokie opłaty sądowe są uznawane w Europie za amputację prawa do sądu (vide wyroki Trybunału w Strasburgu Kreuz p. Polsce, Podbielski i Polpure p. Polsce…). Pisano o tym np. kilka lat temu (sic!) w Europejskim Przeglądzie Sądowym.

Trybunał Konstytucyjny zrobił to, co musiał. Szkoda, że uczynił to tak późno.

Ja jednak czuję niedosyt i wydam z siebie jęk zawodu.

Otóż Trybunał w motywach ustnych wskazał, że po wyeliminowaniu art 34.2 ustawy o kosztach, opłata od skargi na orzeczenie KIO będzie wynosiła pięciokrotność wpisu od odwołania niezależnie od tego, jaka czynność zamawiającego jest przedmiotem zaskarżenia.

Wykonawca, który już stracił w KIO – powiedzmy – 10.000 zł. (robota budowlana poniżej progu unijnego) nie będzie ryzykował kolejnych 50.000 zł. na skargę do sądu. Tym bardziej, że wiedza sędziów w zakresie PZP nie jest – szukam stosownego słowa – powalająca.

Rozwiązanie, które będzie obowiązywało po publikacji wyroku TK nadal więc będzie dalekie od pożądanego.

Mam jeszcze nadzieję, że w uzasadnieniu Trybunał odważy się na zasugerowanie (jako obiter dicta), że ta pięciokrotność wpisu od odwołania również może rodzić wątpliwości w kontekście dostępu do sądu. Wówczas nasz ustawodawca może zechce coś z tym fantem zrobić. Jestem jednak człowiekiem małej wiary.

Trybunał zrobił więc pierwszy krok ku otwarciu możliwości zaskarżania rozstrzygnięć KIO do sądów. Obawiam się jednak, że będzie to krok ostatni.