Prawo zamówień publicznych

Zmiany, zmiany, zmiany…

W ubiegły piątek (25.07) Sejm uraczył nas kolejną nowelizacją PZP. Nowelka nie jest jakoś szczególnie rozbudowana, ale mimo to nie będę jej tu omawiał z detalami. Senat lubi przecież pokazać, że jest wyższą izbą 🙂

Wykonawcy, którzy korzystają z tajemnicy przedsiębiorstwa muszą lepiej przygotować uzasadnienie zastrzeżenia. Jeżeli nic się nie zmieni, nowy art 8 ust 3 będzie wymagał od wykonawcy nie tylko zastrzeżenia ale również wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niby nic się tu nie zmienia – przecież i tak musiał wykazać. Tyle, że jeżeli nie zrobił tego przy zastrzeganiu tajemnicy, zamawiający musiał wezwać do wyjaśnień (tj. do wykazania). Teraz, jeżeli wykonawca nie wykaże wraz z zastrzeżeniem, zamawiający będzie mógł uznać, że nie ma podstaw, by nie ujawnić zastrzeżonych informacji.

Nowelizacja wprowadza solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego za szkody powstałe wskutek nieudostępnienia zasobów. Traktuję to jako kolejny krok ku urealnieniu udostępnienia zasobów P3.

Jakimś szaleństwem jest uprawnienie do żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na RB lub usługi, „jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności”. W uzupełnieniu w SIWZ zamawiający będzie musiał wpisać „rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia”. Jak znam los takich „socjalistycznych” pomysłów, to albo zamawiający zupełnie dadzą sobie spokój z tym wymogiem, albo będą bezmyślnie przepisywać ten fragment PZP nie zastanawiając się zbytnio, czy „jest to uzasadnione”.

Poza tym ja mam pewien problem z rozumieniem słowa „zatrudnienie”, czy tu chodzi o nawiązanie stosunku pracy (tzn. jak wykonawca wygra przetarg, to będzie musiał znaleźć nowych pracowników), czy może o zatrudnianie osób w trakcie realizacji zamówienia (tzn., jeżeli zwycięzca już zatrudnia pracowników, to wymóg jest spełniony i żadnych nowych zatrudniać nie trzeba). Ja optuję za tym drugim rozwiązaniem.

Za kuriozalny uznaję art 36c. Sejm łaskawie pozwolił zamawiającym korzystać z przykładowych wzorów umów opracowanych przez Prezesa. To wcześniej nie mogli???

A propos Prezesa – zniknie czarna lista. To chyba kolejny efekt awantury z Solid Security. W konsekwencji znikają przesłanki wykluczenia „partaczy”. Teraz podobne rozwiązanie (bez wyroków prawomocnych) będzie przesłanką fakultatywną (zamawiający będzie mógł ją wprowadzić do SIWZ).

Pogląd, iż za całe zło odpowiada „cena 100%” trafił w końcu do ustawy. Teraz zamawiający będzie musiał się natrudzić, by wykazać, że może użyć tylko jednego kryterium. Pewnie więc trudzić się nie będzie – wprowadzi kryterium termin realizacji, jako „nie krótszy niż…”. Wszyscy będą podawali właśnie ten najkrótszy termin i de facto rozstrzygać będzie tylko cena. Nie wieszczę tu więc rewolucji.

Kilka spraw pomijam z powodów, o których już pisałem.

Idę spać…

Dziś ukazał się kolejny (4.) numer Informatora UZP.

Przy porannej kawie przejrzałem informację o wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej u jednego z zamawiających.

Wytknięto mu zaniechanie uruchomienia procedury związanej z rażąco niską ceną – ceny u konkurencji wahały się w przedziale 70-150 zł., a zwycięzca podał 2 zł.

Inna sprawa, że wykonawca „odbił” to sobie w innych pozycjach – tam gdzie ceny oscylowały wokół 20 zł., ten zaoferował 70 zł.

Zamawiający bronił się tym, że rażąco niska cena odnosi się do ceny całkowitej, a nie cen jednostkowych.

Prezes dostrzegł jednak, że w tym przypadku ceny jednostkowe nie miały charakteru technicznego, nie służyły zobrazowaniu sposobu kalkulacji lub prezentacji poszczególnych elementów składowych ceny „głównej”. Były to po prostu „ceny do zapłaty”, a zatem podlegają kontroli pod kątem rażąco niskiej ceny.

Stanowisko Prezesa podtrzymała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 16 kwietnia 2014 r.

Na koniec krótka uwaga dotycząca anonimizacji „bohaterów” tej historii. W Informatorze jest zamawiający i wykonawca „A” S.A. Wystarczy jednak sięgnąć do uchwały KIO (opublikowanej na stronie Urzędu), by przeczytać, że zamawiający to Gmina Jarocin, zaś „A” S.A. to DROBUD S.A.

Kilka dni temu trafił mi się ciekawy przypadek.

Klient od dłuższego czasu konsekwentnie utajnia część swoich dokumentów przedmiotowych, korzystając oczywiście z dobrodziejstwa art 8.3 PZP. Zamawiający zwykle nie mają z tym problemów – chodzi o pewne dane techniczne oferowanych urządzeń.

Tym razem problem się pojawił.

Zamawiający wystąpił o uzupełnienie raportu potwierdzającego zgodność wyroku z normą EN-PN. Wykonawca żądanie spełnił, przy czym niektóre dokumenty (w odrębnej ofercie) opatrzył klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa„.

Na te dokumenty miała chrapkę konkurencja, która zwróciła zamawiającemu uwagę na treść art 8. 3 PZP.

Istotnie, wynika z niego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu„.

W naszym przypadku zastrzeżenie nastąpiło wraz z uzupełnieniem utajnionych dokumentów, a zatem po terminie składania ofert.

Biedny zamawiający znalazł się między młotem a kowadłem. Albo uszanuje tajemnicę narażając się na szykany ze strony konkurenta (który groził donosami), albo odtajni i narazi się na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec mojego Klienta.

Nie znam wyroku KIO odnoszącego się do tej kwestii (choć wyroków dot. tajemnicy przedsiębiorstwa nie brakuje). W sukurs idzie orzecznictwo Zespołów Arbitrów. A konkretnie jedno orzeczenie – UZP/ZO/0-1625/06. Wprawdzie dotyczy ono art 96 ust 4, ale ten przepis został przeniesiony do dzisiejszego art 8 ust 3.

Zespół oparł się na zasadzie racjonalnego prawodawcy i stwierdził, iż nie byłoby racjonalne wymagać od wykonawcy, by ten przewidział, że w przyszłości będzie musiał uzupełnić dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyrok może i stary (2006), ale jak najbardziej jary. A najważniejsze, że przekonał zamawiającego 🙂

Tydzień temu pod jednym z moich wpisów znalazł się komentarz Pani Doroty, będący w istocie pytaniem, czy też prośbą o opinię. Przez pewien czas pozostawał on bez odpowiedzi, za co serdecznie przepraszam.

Czerwiec to czas intensywnych prac z seminarzystami, obrony, zakończenie studiów podyplomowych (z zakresu PZP), a teraz… remont. Zbyt wiele spraw odciągało moją uwagę od bloga.

Widzę, że Robert odniósł się do przedstawionego problemu w swoim niedawnym wpisie. Zrobił to jak zwykle kompetentnie.

Uznałem jednak, że pozostawienie komentarza Pani Doroty bez odpowiedzi byłoby co najmniej niegrzecznością z mojej strony.

Zacznę od pochwalenia Państwa za prowadzenie „prac nad przygotowaniem postępowania”. Wciąż zbyt często przygotowanie postępowania odbywa się metodą bezrefleksyjnego kopiuj-wklej (np. z ubiegłorocznej SIWZ). Tu chyba mamy do czynienia z pracą zespołową, w której aktywnie uczestniczą ludzie od ZP i „przedmiotowcy”, tj. osoby odpowiedzialne za etap realizacji zamówienia.

Efektem tej współpracy są wątpliwości zgłoszone przez Panią Dorotę. Ktoś może powiedzieć: „coś kiepski ten efekt”.

Ja uważam, że lepiej jest rozstrzygnąć te wątpliwości na etapie przygotowania postępowania, niż później – na etapie realizacji zamówienia.

Jeżeli chodzi o meritum, to wbrew pozorom pomiędzy stanowiskiem Pani Doroty, a specjalistami od ZP nie ma jakiejś fundamentalnej różnicy.

Wykaz osób powinien być załącznikiem do umowy. Wszak warunek z art 22 ust 3 mówi o osobach zdolnych do wykonania zamówienia, a § 1.1.7 rozporządzenia – o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Tu rację mają „przetargowcy”.

Z drugiej strony, słusznie pisze Pani Dorota, że nie jest ważne, czy wśród osób będzie Pani A, czy Pan B. Istotne jest, by tych osób było 30, a każda z nic miała stosowne doświadczenie zawodowe. Rozsądne jest więc przewidzenie możliwości zmiany wykazu.

A teraz clou problemu, czy zmiana Pana A na Pana Z to zmiana umowy?

Oczywiście wiele zależy od woli stron, jednak dla bezpieczeństwa uznałbym to za zmianę umowy, która – ze względu na formę umowy określoną przez PZP – wymaga pisemnego aneksu.

Proszę zwrócić uwagę, że mechanizm postulowany przez Panią Dorotę (pisemne zgłoszenie nowej osoby i akceptacja zamawiającego) również oznacza konieczność dopełnienia pewnych formalności. Uważam, że są one bardzo zbliżone do tych, które występują przy aneksach.

Aneks może być bardzo krótki, zaś po pierwszej zmianie będzie służył jako wzór dla zmian kolejnych.

Skoro zmiana umowy to proponuję wpisać ją do ogłoszenia o zamówieniu

Takie rozwiązanie daje spokój w razie kontroli – nie szarpiecie się z kontrolerem, który zarzuca naruszenie art 144 PZP.

Poza tym trudno przecenić aspekt regulacyjny. Obie strony już na początku ustalają, że Pana A można zamienić na Pana Z, tyle że: wykonawca musi to zgłosić, zamawiający musi się zgodzić, muszą wystąpić pewne okoliczności, należy dopełnić pewnych formalności etc.

Jest też aspekt informacyjny – zamawiający wie, kto ma prawo krzątać się po jego siedzibie z miotłą, mopem i szmatką, a kto tego prawa nie ma.