Kto nam da śmietnik

Robert Jaroszewski24 stycznia 2013Komentarze (0)

Stoi w każdym domu i zagrodzie (przynajmniej powinien). Ustawowo obecnie zwany pojemnikiem służącym do zbierania odpadów komunalnych a wcześniej urządzeniem służącym do zbierania odpadów komunalnych. Śmietnik.

Zgodnie z przepisem, obowiązkiem właściciela nieruchomości jest wyposażenia nieruchomości w tenże pojemnik. Tyle tylko, że przez całe lata i w większości przypadków, to przedsiębiorca odbierający od nas odpady zapewniał nam tenże śmietnik oraz jego utrzymanie w odpowiednim stanie sanitarnym i porządkowym.

Po rewolucji śmieciowej, jaka ostatnio miała miejsce, praktycznie w każdej gminie wystąpiła sytuacja, w której przedsiębiorcy zostali ze swoim pojemnikami a mieszkańcy mogą zostać bez nich. Wydaje się, że nikomu taki stan nie odpowiada

I co na to gmina?

W mojej ocenie nie ma przeciwskazań i część gmin tak właśnie postępuje, mniej lub bardziej udanie konstruując SIWZ w przetargu na obiór odpadów, że można w specyfikacji i umowie zawrzeć zapisy dotyczące obowiązku zapewnienia przez wykonawcę, właścicielowi nieruchomości, pojemnika do zbierania odpadów.

Oczywiście można się zastanawiać, czy działanie takie ma uzasadnione podstawy prawne, z uwagi na przedstawiony wyżej administracyjny obowiązek właściciela dokonania takiego wyposażenia, czy też uzasadnione pytanie o rozmiar świadczeń, składających się na kalkulację ustawowego kosztu funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi w gminie.

Nie mniej jednak, z otwartą głową podchodząc do sprawy, można skorzystać w tej mierze z regulacji cywilistycznych, tak jeżeli chodzi o podstawę stosunku zmawiający – wykonawca zamówienia – właściciel nieruchomości, jak też jego cechy odpłatności bądź nie. W końcu obowiązkiem właściciela jest wyposażenie nieruchomości w pojemnik, a to czy nastąpi to poprzez fakt kupna pojemnika przez właściciela, jego wynajęcie lub użyczenie i od kogo (np. wykonawcy zamówienia publicznego), jest już sprawą wtórną i bez znaczenia dla zwolnienia się właściciela z obowiązku wyposażenia nieruchomości w śmietnik, przecież przez lata tak to się odbywało.

warunki udziału w postępowaniu a realizacja zamówienia

Maciej Lubiszewski08 stycznia 20132 komentarze

Lubię buszować po forach poświęconych zamówieniom publicznym. Od czasu do czasu trafiam tam na wpisy, których autorzy pytają, co zrobić gdy wykonawca – już na etapie realizacji zamówienia – przestaje spełniać warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu i/lub SIWZ.

Nic.

To prawda, że rozsądny zamawiający (nie uważasz, że takich zamawiających jest wciąż zbyt mało?) konstruuje je w celu zapewnienia bezproblemowego wykonania zamówienia. To prawda, że muszą być one związane z przedmiotem zamówienia. To prawda, że w niektórych z nich chodzi o sprzęt i ludzi potrzebnych do realizacji zamówienia. To prawda, że wykonawca musi wykazać, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego do realizacji zamówienia. Prawda, prawda, po trzykroć prawda…

Ale przecież wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To, co stanie się po tej dacie nie może mieć wpływu na ocenę wykonawcy.

Załóżmy więc, że w warunkach udziału w postępowaniu wpisujemy, że wykonawca a/ ma mieć trzy stacje benzynowe, wiadro z piachem i sorbentem oraz dwie pary rękawic ochronnych, b/ dwóch ochroniarzy z licencją na zabijanie, c/ polisę OC.

Otwieramy oferty. Sprawdzamy dokumenty (uważam, że stawianie warunków bez żądania dokumentów jest bez sensu). Wszystko się zgadza.

Następnego dnia: a/ jedna stacja nie wytrzymała wojny cenowej i spłonęła, b/ jednen ochroniarz skorzystał z licencji i zastrzelił drugiego, c/ polisa wzięła i wygasła (stacja zresztą już też).

I co? I nic!

Na dzień otwarcia ofert były wszystkie dokumenty i spełniał warunki. Na dzień otwarcia nie było nieprawdziwych informacji. Nie ma podstaw do żądania wyjaśnień i wzywania do uzupełnienia. Zatem procedujemy, jakby nic się nie stało. A gdyby wykonawca wygrał i (nie wiedzieć czemu) chciał się rakiem wycofać z postępowania… to mu wadium zatrzymujemy. Dura lex w czystej formie! Choć chyba lepiej napisać durak lex.

To samo dotyczy sytuacji, w której te nieszczęśliwe przypadki nastąpią już po podpisaniu umowy. Nic się z tym nie da zrobić. Wykonujemy umowę… jakby nic się nie stało.

Chyba, że…

zamawiający jest rozsądny i w umowie przewidział warunki realizacji zamówienia i konsekwencje ich niespełniania.

Muszę przyznać, że często obserwuję, iż stosowne stypulacje odnoszą się do posiadania uprawnień przez wykonawcę, czasem do osób biorących udział w realizacji (np. kierownicy robót). Wynika to jednak raczej z ustawowego charakteru danego wymogu, niż (niestety) z roztropności zamawiającego.

Kato Starszy miał swoją formułkę końcową. Andrzej Lepper – także.

Ja chyba będę każdy wpis kończył takim hasłem (wersja robocza – przewiduję dalsze szlify): Nigdy dość czasu na porządne przygotowanie postępowania.

Podwójnie otwierana tylna klapa, czyli kilka słów o opisie przedmiotu zamówienia

Maciej Lubiszewski07 stycznia 20137 komentarzy

Swego czasu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych opublikował wyniki przeprowadzonych kontroli, jeden z przypadków naruszenia był „kazus Skody Superb„. Jeżeli solidnie siedzisz w zamówieniach, to pewnie wiesz, co mam na myśli. Jeżeli nie kojarzysz – streszczam historię.

Zamawiający postanowił kupić reprezentacyjny wóz na potrzeby transportowania swoich VIPów. Ze względu na ograniczenia z art 29 ust 3 PZP, nie używał do opisu auta żadnych znaków towarowych. Otworzył się na konkurencję używając minimalnych lub maksymalnych parametrów (wymiary, moc, itp.).  Krótko mówiąc: zamawiający był kuty na cztery nogi.

Pech chciał, że postępowaniu postanowił przyjrzeć się Pan Jacek Sadowy i jego ludzie. Poprosili rzeczoznawcę z PZMotu o opinię dotyczącą tego opisu przedmiotu zamówienia. Ten po analizie TRZECH pierwszych wymogów (dotyczyły szczególnych rozwiązań karoserii) biegły stwierdził, iż JEDYNYM samochodem spełniającym warunki SIWZ jest SKODA SUPERB (do tego w wersji Platinum).

Wkrótce okazało się, że takich „przetargów” ustawionych pod konkretny samochód w Polsce trochę się odbyło. Pewnie niejeden zamawiający nieźle się napocił, aby uratować skórę.

Myślałem, że nagłośnienie sprawy uczuli zamawiających, ze tak robić po prostu nie wolno. Jest to naruszenie art 29 ust 2 PZP i tłumaczenie, w stylu „lubię Skodę”, „to dobre, solidne auto”, „tanie, a przecież tak naprawdę to solidna germańska robota” albo „Panie, przecież inaczej Fiatem musiałbym jeździć” nic nie da.

Myliłem się.

Otóż przed Świętami postanowiłem zadać swoim Studentom pracę domową. Wysłałem Im linki do kilku postępowań. Mieli ściągnąć dostępne dokumenty (ogłoszenie, SIWZ, zapytania z wyjaśnieniami itp.) i zbadać ich zgodność z PZP. Nie muszę Ci opisywać, jakie zdumienie zagościło na mej poczciwej twarzy, kiedy jeden z zespołów nieśmiało zasugerował, że Urząd Marszałkowski w Olsztynie to chyba chce „Skodziankę” kupić. Jedne ze Studentów nawet przeszedł się do Zamawiającego – wgląd w protokół postępowania jednoznacznie to potwierdził. Wyobraź sobie, że zamawiający szacując wartość zamówienia skorzystał z internetowego konfiguratora Skody!!!

Na początku roku sprawę odkryli również dziennikarze z olsztyńskiej Gazety Wyborczej. Sprawa nabrała rumieńców, tj. trafiła pod oko NIKu. Zajrzyj tutaj.

Zarówno moi Studenci, jak i dziennikarze GW słusznie wskazali, że wymóg, by samochód miał „podwójnie otwieraną tylną klapę bagażnika” wyraźnie wskazuje na Superba.

W jakim celu zawracam Ci głowę oczywistymi sprawami?

Otóż powodem jest moje głębokie przekonanie, że takich spraw byłoby mniej, gdyby ustawodawca dopuścił możliwość zaskarżania opisu przedmiotu zamówienia w trybie odwołania do KIO. Wystarczy dopisać do art 180 ust 2 PZP jednego punktu.  Pisałem o tym w Dzienniku Gazecie Prawnej, piszę w tym miejscu i pewnie będę jeszcze pisał, gdzie się da.

Ciekaw jestem, czy podzielasz mój pogląd…

Odpis pełny także jest aktualny

Robert Jaroszewski23 grudnia 2012Komentarze (0)

Jako radca prawny posiadam czasami pełnomocnictwo, pochodzące od osób które kiedyś były upoważnione do składania oświadczeń w imieniu reprezentowanej osoby a już nie posiadają tego umocowania.

Wciąż więc, w zgodzie z prawem, mogę działać w imieniu tego podmiotu, bo ten istnieje, często ma się dobrze i nowe władze nie cofnęły mi pełnomocnictwa, uznając to za zbyteczne.

Sytuacja taka zdarza się w trakcie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Głowi się wtedy osoba prowadząca postępowanie, co w tym przypadku uczynić. Pełnomocnik wykonawcy przedstawia pełnomocnictwo. Załącza odpis aktualny z KRS i zamawiający dochodzi do przekonania, że osoby, które podpisały pełnomocnictwo, nie figurują w KRS. A zatem pełnomocnik nie jest umocowany do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy, gdyż osoby, które podpisały pełnomocnictwo nie widnieją w aktualnym odpisie KRS, jako upoważnione do składania oświadczeń w jego imieniu…

Zgodnie z przepisem rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Odpis aktualny nie będzie zawierał wpisu dotyczącego byłych reprezentantów, jeżeli rozstali się oni z danym podmiotem. Odpis aktualny zawiera aktualną treść wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS.

Jak rozstrzygnąć ten problem?

Otóż sposobem załatwienia tej sprawy jest możliwość przedstawienia przez pełnomocnika, odpisu pełnego z KRS wykonawcy.

Odpis pełny zawiera treść wszystkich wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS, dokonanych od chwili pierwszego wpisu, z wyjątkiem wpisów niepodlegających ujawnieniu. A zatem odpis ten będzie zawierał dane historyczne i będzie wskazywał osoby upoważnione do reprezentacji w owym czasie. Wykonawca dowiedzie prawidłowości pełnomocnictwa a zamawiający będzie posiadał dokument KRS pełny i aktualny, jeżeli chodzi o podstawę udzielonego pełnomocnictwa. Czyli pełny jest także aktualny.

Swoją drogą ciekawe, o jaką aktualność w przepisie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów chodziło ustawodawcy. Czy aktualność w rozumieniu przepisów w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii dokumentów z katalogu, czy o aktualność stanów wynikających z przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Wszak przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odsyłają wprost do KRS, tylko do „właściwego” rejestru.

Ustawodawca jedynie raczy wiedzieć. Dla mnie pełny bywa też aktualny.

Co ciekawe, i co zawsze mnie dziwiło, ustawodawca nie przywiązuje w PZP szczególnej wagi do fundamentalnej kwestii reprezentacji wykonawcy. Akcentuje zaś jeden z aspektów bytu wykonawcy, jakim jest jego likwidacja lub ogłoszenie upadłości. Aktualny odpis z rejestru ma bowiem służyć wykazaniu braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, bo tak stanowi § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Oczywiście dane te także będą do odczytania z odpisu pełnego KRS.

Udostępnianie pracownika przez podmiot trzeci – współczesna forma niewolnictwa?

Maciej Lubiszewski12 listopada 2012Komentarze (0)

Zgadzam się z Robertem, kiedy pisze, że art. 26 ust 2 b PZP to jeden z bardziej problematycznych przepisów ustawy. Na marginesie dodam, że dotyczy to nie tylko tego przepisu, ale całej konstrukcji udostępniania zasobów podmiotu trzeciego.

Gdyby odnosiła się ona wyłącznie do udostępniania zasobów technicznych (betoniarka, łopata, pług konny dwuskibowy), wszystko byłoby jasne i stosunkowo proste.

Oto bowiem wykonawca pożycza sobie od szwagra betoniarkę, do oferty dołącza wykaz urządzeń (oczywiście z betoniarką) oraz pisemną promesę szwagra. Zaś po uzyskaniu zamówienia ochoczo wyrabia w niej beton. Jeżeli zaś szwagier okaże się przebiegły i zapewni sobie udział w realizacji zamówienia (jako wykwalifikowana obsługa betoniarki), wykonawca będzie musiał (o ile tego wymaga SIWZ) dodatkowo przedłożyć kwity na brak podstaw do wykluczenia szwagra z postępowania.

Sprawa jasna. Gdzie zatem jest pies pogrzebany?

Otóż problem pojawia się przy udostępnianiu innych zasobów. Oczywiście w szczególności wiedzy i doświadczenia (tu jest tyle do powiedzenia, że – jak tylko zbiorę się w sobie – poświęcę tej sprawie osobny wpis), ale nie tylko.

Dziś głowiłem się nad kwestią udostępnienia pracownika. Im dłużej się nad tym głowiłem, tym bardziej utwierdzałem się w przekonaniu, że obowiązujące rozwiązanie tkwi w epoce niewolnictwa! PZP i rozporządzenie o dokumentach w identyczny sposób reguluje udostępnianie sprzętu i ludzi!

Na czym ma polegać udostępnienie pracownika przez podmiot trzeci?

Zapewne na tym, że podmiot trzeci zawiera z wykonawcą umowę, że na czas realizacji zamówienia publicznego oddaje mu do dyspozycji (sic!) swojego pracownika. Pracownik występuje tu jako PRZEDMIOT umowy – niczym betoniarka szwagra!!!

I jak Wam się to podoba? Pachnie Leonciem i Isaurą? Bo mi nawet bardzo intensywnie.

Nie trzeba być prawnikiem, ani fanatycznym obrońcą praw człowieka, by zorientować się, że coś tu nie gra.

W istocie polskie prawo tylko w jednym przypadku taką sytuację akceptuje. Myślę tu o agencjach pracy tymczasowej. Rzadko jednak takie podmioty występują w zamówieniach publicznych.

Wydaje się, że są dwie możliwości:

a) podmiot trzeci realizując jakąś część zamówienia na rzecz wykonawcy „deleguje” swojego pracownika – w ramach stosunku pracy podmiotem trzecim będzie on wykonywał jakieś zadania dla wykonawcy

b) pracownik dostanie urlop u swojego pracodawcy i w tym czasie zostanie zatrudniony przez wykonawcę – oczywiście wszystko na podstawie trójstronnej umowy.

Łatwo zauważyć, że w przypadku b) nie mamy de iure do czynienia udostępnieniem zasobu podmiotu trzeciego. Pracownik ten staje się bowiem pracownikiem wykonawcy i ten wykazuje go jako „swój zasób”.

Co innego natomiast w przypadku a). Tutaj udostępnienie się pojawia. Należy jednak pamiętać, że będzie to udostępnienie połączone z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Konieczne więc może się okazać przedstawienie oświadczenia tego podmiotu o braku podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów z par. 2 rozporządzenia o dokumentach (ZUS, US, KRS, KRK).

Niestety, znane mi przykłady z praktyki (a trochę ich znam) dowodzą, że zamawiający dość bezrefleksyjnie przyjmują zobowiązania podmiotów trzecich i rzadko wnikają w istotę relacji pomiędzy tymi podmiotami a wykonawcami.

 

 

 

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →