26 ust. 2b PZP a zasady reprezentacji podmiotu trzeciego.

Robert Jaroszewski09 listopada 2012Komentarze (0)

Artykuł 26 ust. 2b PZP to bez wątpienia jeden z bardziej problematycznych przepisów. W jednym z ostatnich wyroków dotyczących jego stosowania KIO (609/12), zwróciła uwagę na jeszcze jeden aspekt.

Otóż zamawiający, któremu wykonawca udowadnia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, musi zwrócić uwagę także na należytą reprezentację podmiotu trzeciego w stosunkach łączących podmiot trzeci z wykonawcą.

Wydaje się, że otwartość przepisu na różne formy oddania się (w szczególności jak chce przepis „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”), pozwala na wyrozumiałe i mniej rygorystyczne postrzeganie formuły współpracy wykonawcy z podmiotem trzecim.

Nic bardziej mylnego.

Nie wystarczą dokumenty z poziomu bieżącej współpracy, których treść pozwoli przekonać zamawiającego co do istnienia zasobów i dysponowania nimi.

Oświadczenia podmiotu trzeciego mają pochodzić od osób uprawnionych do jego reprezentacji, a więc winny być opatrzone podpisem Pana prezesa, pełnomocnika, przedsiębiorcy, wspólnika i innych przedstawicieli podmiotu z prawem do jego reprezentacji.

Jest to ważny sygnał dla wykonawców, gdyż lekceważąc ten problem, ryzykują nieudowodnienie zamawiającemu dysponowania niezbędnymi zasobami a w konsekwencji wykluczenie z postępowania.

Z perspektywy zamawiającego istotne jest to, że zasady reprezentacji podmiotu trzeciego jest sam sobie w stanie sprawdzić, o czym już pisałem.

Dla zapobiegliwych kłania się możliwość żądania od wykonawcy aktualnego odpisu z właściwego rejestru podmiotu trzeciego (gdzie sprawdzą zasady reprezentacji), ale tylko tego który będzie brał udział w realizacji części zamówienia.

Tych, którzy nie będą brali udziału – choć trudno to sobie naprawdę wyobrazić w praktyce – pozostaje możliwość sprawdzenia samodzielnie z użyciem przeglądarki na stronie www.ms.gov.pl.

Za zgodność z oryginałem

Robert Jaroszewski30 października 2012Komentarze (0)

Zdarzyło się, że pełnomocnik załączył do oferty kopię pełnomocnictwa, udzielonego celem złożenia oferty, opieczętowaną „za zgodność z oryginałem”przez radcę prawnego.

Otóż pełnomocnictwo w takiej formie, w tym postępowaniu było wadliwe.

Radca prawny nie ma kompetencji do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentu na którym udzielono pełnomocnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z ustawą o radcach prawnych, radca prawny ma prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym oryginałem w zakresie określonym odrębnymi przepisami. Takie przepisy obowiązują w postępowaniu cywilnym, administracyjnym, czy sądowoadministracyjnym.

W PZP nie ma przepisu uprawniającego radcę do takiej czynności. Pełnomocnictwo powinno zatem zostać złożone w oryginale, bądź jako dokument urzędowy – odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym.

Dlaczego nie kopie?

Otóż dlatego, że kopie nie spełniają warunku własnoręczności podpisu, co jest przesłanką zachowania formy pisemnej, a ta co do zasady i pod rygorem nieważności zastrzeżona jest do czynności polegającej na złożeniu oferty.

Nie trzeba, czyli trzeba

Robert Jaroszewski26 października 2012Komentarze (0)

Od pewnego już czasu nie ma sensu pomimo, że można i tylko można, żądać w postępowaniach krajowych odpisów aktualnych z rejestru przedsiębiorców – obecnie sprawę załatwia elektroniczny dostęp do KRS i możliwość weryfikacji wydruku informacji o podmiocie w wyniku czego bezpłatnie i samodzielnie, otrzymujemy dokument odpowiadający treścią odpisowi papierowemu.

Na gruncie ustawy o KRS pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację (jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w rejestrze). Weryfikacja to dodatkowa funkcja przeglądarki na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości, zajmująca nie więcej niż chwilę.

Co innego w postępowaniach unijnych, tu wciąż trzeba żądać.

Przyszedł zatem czas na zamiany, ale czego? Czekamy, aby nie trzeba było żądać (i wzywać do uzupełnienia) od przedsiębiorców wpisanych do KRS aktualnego odpisu, mogąc samemu wydrukować informacje o podmiocie wpisanym do rejestru, co pozwoli zamawiającemu szybko i bezpłatnie wykazać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Innym zagadnieniem jest problem dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę zweryfikowanym wydrukiem z informacji, odpowiadającym treścią odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, zamiast jego wersją papierową z pieczęciami, co jest w pełni dopuszczalne.

Trójkami po program

Robert Jaroszewski18 października 2012Komentarze (0)

Zamawiający powszechnie organizują przetargi na dostawę oprogramowania. Samo określenie „dostawa oprogramowania” budzi przerażenie wśród prawników zajmujących się prawem cywilnym i autorskim, gdyż dostawa jest umową nazwaną uregulowaną w kodeksie cywilnym i nie ma nic wspólnego z nabyciem prawa do korzystania z oprogramowania. Korzystanie z oprogramowania, a raczej programu komputerowego odbywa się co do zasady w oparciu o licencję. Problem językowy dostawy oprogramowania można pozostawić na boku, wszak ma uzasadnienie w art. 2 pkt 2 PZP, nie można jednak przejść obojętnie obok problemu licencji.

Otóż zatrważająca ilość SIWZ kompletnie pomija problem zapisów licencyjnych. Niektórzy zaś zamawiający błądzą w labiryntach zapisów licencji, albo konstruują zobowiązania umowne przerastające wyobraźnię prawnika – niedawno widziałem wzór umowy załączonej do SIWZ, gdzie zamawiający wymagał udzielenia gwarancji na licencję?!

Przykłady można mnożyć, co niestety przynosi wątpliwą satysfakcję, gdyż przetargi na oprogramowanie to często setki tysięcy złotych. W przypadku zakupu oprogramowania nie wystarcza standardowa SIWZ. W procesie konstruowania SIWZ konieczny jest udział informatyka i prawnika – najlepiej z doświadczeniem w zakresie prawa autorskiego. Kwestie licencyjne winny się znaleźć w SIWZ lub we wzorze umowy no chyba, że zamawiającego zadowala ustawowy zakres ochrony wynikającej z prawa autorskiego lub nie przestrasza  perspektywa licencji dyktowanej przez wykonawcę. Dla niewtajemniczonych a będących w potrzebie z pomocą mogą przyjść regulacje „wolnego oprogramowania” dostępnego na warunkach różnych filozofii, tyle tylko, że te formuły nie zawsze się sprawdzają, bo zamawiający może pożądać programu, który jest powszechnie dostępny „w sklepie” i który ma – bądź nie ma – konkurentów, albo nie istnieje taki program i ma zostać „napisany” pod określone potrzeby zamawiającego. Do tego dochodzi kwestia polityki przy planowaniu zakupów, przecież niektóre programy są aktualizowane (no i co z aktualizacjami, czy zamówienie je obejmuje, w jakim okresie ma nastąpić aktualizacja), konieczność wsparcia użytkownika, usuwania błędów programu  etc.

Ergo, zakup oprogramowania to prawdziwe wyzwanie dla osoby przygotowującej SIWZ. Na początek proponuję zdać sobie sprawę, że nie mamy do czynienia jedynie z PZP i absolutnie koniczna jest wycieczka w kierunku prawa autorskiego i to najlepiej w towarzystwie innych zorientowanych w temacie programu komputerowego  osób.

Gospodarowanie odpadami z perspektywy gminy a więc przetarg, przetargi czyli ile i na co.

Robert Jaroszewski11 października 20124 komentarze

Twoja gmina została ustawowo zobowiązana do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Twój wójt jest obowiązany (i znów ciekawe, dlaczego nie gmina) do zorganizowania przetargu na odbieranie odpadów komunalnych albo przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów. Przepis zdawkowy (art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), a jakże bogaty – tylko, że w nieścisłości…

Otóż czy ma/może być przeprowadzony jeden przetarg, czy mogą to być przetargi, kilka przetargów. Literalnie odczytując przepis, nie ma wątpliwości, że ma to być 1) przetarg na odbieranie odpadów albo 2) przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów. Nie wiedzieć jednak czemu, ustawodawca sam zamyka się na cały dorobek prawa zamówień publicznych. Cóż bowiem stoi na przeszkodzie, aby gmina mogła w dowolnej konfiguracji organizować przetargi na odbiór, odbiór i zagospodarowanie, czy też samo zagospodarowanie? Jak na razie najwięcej przeszkód dla takiego postępowania dostarcza działalność ekspertów Ministerstwa Ochrony Środowiska, wypowiadających się w anonimowych opiniach i odpowiedziach na pytania na stronach tegoż Ministerstwa.

Jakby tego było mało, omawiany przepis posiada drugi obszar poważnych wątpliwości. A mianowicie, czy gmina może organizować przetargi na poszczególne rodzaje zebranych odpadów. I znów przepis mówi nam o przetargu, a więc nie. Tylko dlaczego nie? Dlaczego gmina nie może prowadzić przetargów np. na odpady zebrane selektywnie i odpady komunalne zmieszane. Przecież gmina jest zainteresowana odebraniem wszelkich odpadów. To, czy efekt ten osiągnie drogą jednego, czy kilku przetargów jest sprawą wtórną i bez większego znaczenia dla efektu, jaki chce osiągnąć. Co więcej, rozpisanie wielu przetargów na odbiór poszczególnych odpadów, przyczyniłoby się do większej konkurencyjności wykonawców z korzyścią dla zamawiającego.

A co z przetargiem w którym zamawiający przewiduje możliwość wykonania części zamówienia? Czyli gmina organizuje przetarg (jeden) na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów, dopuszcza jednak możliwość składania ofert częściowych na poszczególne (i opisane w SIWZ) części zamówienia, obejmujące poszczególne rodzaje odbieranych odpadów. Mamy w tym wypadku do czynienia z podzielnością przedmiotu zamówienia, a to otwiera drogę do dopuszczalności takiego rozwiązania.

Wiele osób próbuje na różne sposoby rozwikłać ten temat. Na chwilę obecną dominuje nurt odczytywania woli ustawodawcy, sensu ustawy i dawania prymatu zasadzie prawnej lex specialis derogat legi generali. Tylko, czy jest sens, bo na pewno konieczność, uciekania się do rzymskich paremii przy interpretacji nowego prawa.

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →