Prawo zamówień publicznych

Na prośbę jednej z Czytelniczek udostępniam projekt rozporządzenia o dokumentach.

Miłej lektury

Maciej

Czytam sobie projekt nowelki.

W art 22c mają się znaleźć trzy dyrektywy dotyczące konkretyzacji warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej:

• określony minimalny przychód, w tym w obszarze objętym zamówieniem (max dwukrotność wartości zamówienia)
• przedstawienie informacji na temat rocznych sprawozdań (w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań)
• posiadanie ubezpieczenia OC.

Zdaję sobie sprawę, że to jest zgodne z prawem UE – przecież niemal żywcem zostało przepisane z art 58 ust 3 dyrektywy 🙂

Ale za to jakie to niepraktyczne i niespójne!

Niepraktycznie, ponieważ Zamawiający kierując się ustawą dowie się o wykonawcy wielu rzeczy, ale nie ustali, czy wykonawca jest w stanie finansowo podołać zamówieniu. A rozsądnemu zamawiającemu właśnie o to chodzi.

Minimalny przychód w obszarze objętym zamówieniem więcej nam powie o doświadczeniu wykonawcy w danej branży, niż o jego zdolnościach finansowych, czy sytuacji ekonomicznej. Mogę mieć przecież imponujący przychód, ale jeszcze bardziej imponujące koszty 🙂

W ustawie na pierwszym miejscu powinno się znaleźć dysponowanie środkami finansowymi lub zdolnością finansową w określonej wysokości. Nie ma tego w dyrektywie, ale cóż z tego? Wcześniej też nie było.

Poza tym, w projekcie rozporządzenia o dokumentach informacja z banku/SKOKu została przewidziana (chwała Bogu!). Projekt ustawy jest więc niespójny: jeden detal (np. OC) pojawia się w ustawie oraz w rozporządzeniu (jako polisa), a inny (rzeczony stan konta) – tylko w rozporządzeniu.

Rozbicie problematyki warunków pomiędzy ustawę i rozporządzenia ma sens wtedy, gdy ustawodawca w ustawie określa, w jaki sposób konkretyzować warunki, a w rozporządzeniu wskazuje, w jaki sposób weryfikować ich spełnianie.

Tymczasem w ustawie jako warunek pojawia się wymóg „przedstawienia informacji na temat rocznych sprawozdań„. Dopiero dalej (a art 22c ust 3) zobowiązuje się zamawiającego do określenia „przejrzystych i obiektywnych kryteriów, na podstawie których (zamawiający) uwzględnia te informacje„. Moim zdaniem w art 22c ust 1 pkt 2 ustawodawca powinien wskazać, że zamawiający może wymagać określonych parametrów ekonomicznych, zaś „informacje” powinny pojawić się w rozporządzeniu.

Tyle, że wówczas okazałoby się, że wskazanie osobno przychodu (pkt 1), osobno parametrów ekonomicznych (pkt 2) jest trochę bez sensu.

No bo jest! Ale tak to bywa, kiedy nie do końca świadomie przepisuje się dyrektywę.

Mam wrażenie, że projekt – ślepo podążając za dyrektywą – koncentruje się na sytuacji ekonomicznej (przychód, stosunek aktywów do zobowiązań, OC), całkowicie pomijając warunek sytuacji (zdolności) finansowej.

A przecież dopiero przy zdolnościach finansowych sensu nabiera konstrukcja opierania się na zasobach podmiotów trzecich. Mówiąc wprost wykonawca może podeprzeć się kasą zaprzyjaźnionej firmy, a nie jej sprawozdaniem finansowym, czy polisą. I tu mamy kolejną niespójność.

A na koniec zajrzyjmy do przywołanego już projektu rozporządzenia o dokumentach. Otóż § 1 ust 1 pkt 10 przewiduje prawo do żądania sprawozdania finansowego określającego „obroty oraz zobowiązania i należności„. Jak to się ma do ustawowych „przychodów” oraz „stosunku aktywów do zobowiązań„? A na deser zaserwowano odwołanie się do art 24 ust 1 pkt 13 i 14, które pasuje tu niczym pięść do nosa.

Ale to już detal.

Tradycyjnie porannej kawie towarzyszyła lektura tekstów poświęconych zamówieniom publicznym. W oko wpadł mi się artykuł krytykujący rząd za planowane rozszerzenie zakresu zastosowania zamówień in house.

Jak się okazuje, kompromis nie satysfakcjonuje środowiska biznesowego, szczególnie z branży odpadowej.

I ja to rozumiem.

Wiele firm, w odpowiedzi na otwarcie rynku odpadów, zainwestowało kupę pieniędzy. A teraz ten rynek im się zamyka. Nie dość, że nie zarobią tego, na co liczyli, to jeszcze nie wyjmą tego, co już w biznes włożyli.

Ale lobbing nie powinien być prowadzony za pomocą manipulacji.

A za taką manipulację uznaję twierdzenie, że „każde ograniczenie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych jest niekorzystne dla pracowników„, ponieważ „ustawa promuje zatrudnianie przez zleceniobiorców na etatach„.

Po pierwsze, tam gdzie podmiot odbierający odpady nie jest wybierany w drodze przetargu, tam zadania te wykonują jednostki gminne. Wydaje mi się, że takie jednostki rzadziej „zatrudniają” ludzi na śmieciówkach niż prywatne firmy.

Po drugie, z tym promowaniem zatrudniania na etatach byłbym ostrożny. Obecnie wymóg takiego zatrudniania jest dopuszczalny „jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności” (art 29 ust 4 pkt 4 PZP) i w praktyce pojawia się rzadko. Projektowany art. 29 ust 3a jest o niebo lepszy, ale czas pokaże, jak ten mechanizm będzie działał – jak znam życie, zaraz znajdzie się sposób na jego obejście.

Po trzecie, udzielanie zamówienia in house w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest tym samym, co udzielanie z pominięciem ustawy. W tym trybie art 29 ust 3a będzie miał przecież zastosowanie.

A na koniec pozwolę sobie na taką wątpliwość.

Czy przeniesienie zamówień na obiór/zagospodarowanie odpadów do zamówienia z wolnej ręki nie wymaga przypadkiem zmian w ustawie o utrzymaniu porządku i czystości w gminach? Nie widzę tego w projekcie i jeżeli wejdzie on w życie w takim kształcie, PZP wprawdzie pozwoli na wolną rękę, ale ustawa o utrzymaniu… dalej będzie nakazywała organizować „przetarg”.

Sławomir Wikariak w zdecydowany sposób podważa sens walki z kryterium cenowym za pomocą nowelizacji.  Bez uciekania w enigmatyczne „niektórzy sądzą”, „część praktyków wątpi – konkretna argumentacja, pod którą podpisuje się żywy człowiek.

Takich tekstów powinno być więcej.

O sprawie „ceny 100% pisałem wielokrotnie – również na łamach DGP. Rozmawiam i koresponduję z różnymi ludźmi i wiem, że wiele osób podziela ten pogląd.

Ważne, by go otwarcie głosić.

Ważne, by środowiska, które twierdzą, że reprezentują wykonawców porzuciły naiwną wiarę, że ustawą można wszystko naprawić.

A na koniec przypomnę swój wpis dotyczący pewnej propozycji wspierającej zamawiających w walce z piractwem.

Właśnie w takich działaniach nadzieja!

Warunkiem jest jednak to, by były ufundowane na rzetelnej wiedzy o zamówieniach publicznych, czego akurat w tamtej propozycji zabrakło.