Prawo zamówień publicznych

Przed chwilą zakończyłem szkolenie. Jak zwykle rozgadałem się i nie zdążyłem odpowiedzieć na pytania, które zadano mi na czacie.

Czy dopuszczalne jest stosowanie takiego kryterium oceny ofert: liczba zaprojektowanych instalacji fotowoltaicznych, które zostały odebrane bez uwag, o mocy do 6,5 kWp – 40%

• za 1 zaprojektowaną instalację – 0%
• za 2 zaprojektowane instalację – 10%
• za 3 zaprojektowane instalację – 20%
• za 4 zaprojektowane instalację – 30%
• za 5 i więcej zaprojektowanych instalacji – 40%

Moim zdaniem to kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy, a dokładnie – do jego doświadczenia. Wobec tego, kryterium takie jest niezgodne z art. 241 ust. 3 Pzp.

Pasuje za to jak ulał do warunku udziału w postępowaniu (warunek doświadczenia: wymaganie wykonania – powiedzmy – min. 3 instalacji). Należy przy tym pamiętać, że warunek udziału w postępowaniu nie może być punktowany z wyjątkiem rzadko stosowanych kryteriów selekcji.

Wkrótce umieszczę tu odpowiedzi na kolejne pytania.

–Maciej Lubiszewski-

Rozsądni ludzie nie lubią krętaczy i unikają wchodzenia z nimi w jakiekolwiek relacje.

Krętaczem można nazwać również wykonawcę, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego próbuje wprowadzić zamawiającego w błąd, wpływając przez to na jego decyzje.

Nowa ustawa przewiduje aż dwie podstawy wykluczenia z postępowania, które związane są z wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Pierwsza to art 109.1.8 Pzp. Druga przesłanka została uregulowana w art 109.1.10 Pzp.

Art. 109.1.8 obejmuje krętactwo zamierzone (ewentualnie wynikające z rażącego niedbalstwa) w ramach kwalifikacji podmiotowej. Z kolei art. 109.1.10 to krętactwo nieumyślne (więc właściwie nie zawsze będzie to krętactwem), w którego dochodzi w dowolnym momencie postępowania, ale które może wpłynąć na decyzje zamawiającego.

Ten zestaw budzi co najmniej dwie wątpliwości.

Po pierwsze, dlaczego obydwie te podstawy wykluczenia mają charakter fakultatywny? Wprowadzenie zamawiającego w błąd to przejaw skrajnie złej woli wykonawcy i każdorazowo powinno spotkać się z reakcją polegającą na eliminacji z postępowania.

Powody fakultatywnego charakteru art 190.1. 8 i 10 Pzp zostały wskazane w uzasadnieniu projektu nowego Pzp. Otóż celem ustawodawcy było… ułatwienie wykonawcom wypełniania JEDZa. Moim zdaniem jest to powód błahy i ustawodawca powinien przy najbliższej okazji przywrócić obligatoryjny charakter tych przesłanek.

Po drugie, jaka jest relacja pomiędzy tymi dwoma podstawami wykluczenia? Czy przypadkiem nie jest tak, że art. 109.1.8 jest specjalną wersją (lex specialis) art. 109.1.10?

Skoro tak, to chyba najlepszym rozwiązaniem byłoby dać sobie spokój z art 109.1.8 i stosować w postępowaniach jedynie art 109.1.10 Pzp.

Na gruncie prawa unijnego pomiędzy tymi podstawami zachodzi dość istotna różnica – przynajmniej wskazuje się na nią w literaturze zachodniej (vide: Komentarz do dyrektywy klasycznej wydany przez prestiżowy Edward Elgar Publishing). Otóż przesłanka ograniczona do kwalifikacji podmiotowej i do winy umyślnej ma charakter generalny, działając nie tylko w postępowaniu, w którym doszło do próby wprowadzenia w błąd, ale również we wszystkich kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli prowadzą je inni zamawiający.

Tu jednak konieczne jest określenie limitu czasowego oddziaływania tej podstawy (u nas są to dwa lata).

Z kolei przesłanka oparta na winie nieumyślnej (niedbalstwo, lekkomyślność) działa jedynie w tym postępowaniu, w którym doszło do próby wprowadzenia w błąd. Tu limit czasowy jest zbędny (a u nas wykluczenie na podstawie art. 109.1.10 Pzp) działa przez rok.

Polski ustawodawca powinien zatem przywrócić obligatoryjny charakter tym przesłankom i przewidzieć, że ta, która obecnie jest uregulowana w art 109.1.10 działa wyłącznie w postępowaniu, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Zmiany nie są trudne, a uporządkowałyby tę materię.

Do tego czasu bardzo proszę zamawiających, aby wprowadzali do wszystkich swoich postępowań przesłankę z art 109.1.10 Pzp. Obejmuje ona każdą próbę wprowadzenia w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Poza tym do wykluczenia wystarczy wykazanie winy nieumyślnej, co jest łatwiejsze od udowodnienia zamierzonego działania.

–Maciej Lubiszewski–

Od początku pandemii współpracuję z Narodowym Instytutem Samorządu Terytorialnego. W ramach tej współpracy prowadzę szkolenia dla pracowników samorządowych poświęcone zamówieniom publicznym.

Podczas tych szkoleń padają pytania, na które staram się odpowiedzieć. Niekiedy jednak (i wcale nie jest to rzadkość) potrzebuję czasu, aby nad zadaną kwestią pomyśleć. Człowiek (przynajmniej ja) nie jest przecież alfą i omegą, a czasem pytania dotyczą spraw naprawdę zawiłych.

Problem w tym, że później trudno do tematu wrócić: a to szkolenie dotyczy innej tematyki, a to skład grupy jest inny…

Pomyślałem, że ten blog wykorzystam jako narzędzie do udzielania odpowiedzi. Oczywiście, jak na wyjaśnienia z dziedziny Pzp przystało, nie będę zdradzał źródła pytania 🙂

Dziś prowadziłem szkolenie nt. zakończenia postępowania – de facto skupiłem się na jego unieważnieniu.

Wspomniałem o obowiązku poinformowania wykonawców, którzy brali udział w unieważnionym postępowaniu o ponownym jego wszczęciu (art. 262 Pzp). Przygotowując się do spotkania zacząłem zastanawiać się nad kwestią postępowania podzielonego na części, tj. takiego, w którym zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.

Czy zamawiający powinien powiadomić wszystkich wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu, czy tylko tych, którzy złożyli oferty na daną część?

Uznałem, że tę kwestię zostawię sobie na jakieś rozkminianie podczas spacerów lub biegania po lesie ale w trakcie szkolenia padło dokładnie takie pytanie.

Postanowiłem zatem poruszyć ten temat na łamach naszego bloga.

Wyobraźmy sobie, że postępowanie podzielone jest na trzy części. Dwie z nich zamawiający rozstrzyga, jedną unieważnia. Następnie wszczyna kolejne postępowanie – tym razem wyłącznie na przedmiot zamówienia objęty wcześniej tą unieważnioną częścią.

Ustawodawca nakazuje zawiadomić o wszczęciu kolejnego postępowania wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie w tym (unieważnionym) postępowaniu.

I teraz pytanie: czy zawiadomić wykonawców z trzech części unieważnionego postępowania, czy może tylko z tej jednej unieważnionej?

W grę wchodzą różne interpretacje. Autorzy dostępnych mi komentarzy milczą. Skoro tak, to nieśmiało zaproponuję swoją, autorską wersję. Formułuję ją 8 kwietnia 2022 r., jednak nie wykluczam, że dam się przekonać i pogląd swój zmienię – wtedy zaktualizuję ten wpis.

Póki co rozumuję tak:

Ustawa jedynie szczątkowo reguluje postępowanie, w którym zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych.

Chyba wszyscy przyjmujemy, że są to „mini-przetargi” z osobnymi warunkami zamówienia, chociaż w ustawie mowa jedynie o częścioym przedmiocie zamówienia, częściowym wadium, częściowym warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ofertach częściowych i częściowym unieważnieniu.

W rzeczywistości więc dopowiadamy sobie: częściowe kryteria oceny ofert, częściowe warunki inne niż ekonomiczno-finansowe, częściowe fakultatywne podstawy wykluczenia. Nie spotkałem się z poglądem o niedopuszczalności stosowania osobnych kryteriów oceny ofert, czy też osobnych warunków udziału w postępowaniu ustalonych dla poszczególnych części przetargu.

Art 262 Pzp ewidentnie napisany jest pod „jednolite” postępowanie: nakazuje zawiadomić tych wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie w unieważnionym postępowaniu.

W przypadku, gdy unieważnieniu postępowania podlega jedynie jego część, art. 262 Pzp powinien być zastosowany odpowiednio, a więc z uwzględnieniem zmian.

Zatem, jeżeli unieważnieniu podlegała część postępowania, zawiadomienie kierowane jest do tych wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie w tej unieważnionej części postępowania.

Według komentarza UZP (s. 777) zawiadomienie jest kierowane do tych samych wykonawców, do których zostało skierowane zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. To stwierdzenie mocno mnie zdziwiło, ponieważ w przepisie mowa o wykonawcach, którzy ubiegali się o zamówienie, a nie o wykonawcach, którzy złożyli ofertę.

Wydaje mi się, że zawiadomienie o ponownym wszczęciu postępowania powinno być skierowane również do wykonawców, którzy ujawnili się na wcześniejszym, przedofertowym etapie postępowania (np. zadając pytanie do SWZ, wnosząc odwołanie na treść ogłoszenia), nawet jeżeli ostatecznie nie zdecydowali się na złożenie oferty (a takich wykonawców przecież nie zawiadamia się o unieważnieniu).

Tu może pojawić się problem. Czy zawiadomić wykonawcę, który zadał pytanie o możliwość wydłużenia terminu składania ofert, a następnie nie złożył oferty na żadną część? No cóż, w takim przypadku bezpieczniej będzie uznać, że taki wykonawca wyraził zainteresowanie każdą częścią, a więc i tą, która później została unieważniona. Ja bym go zawiadomił.

Na koniec warto dodać, że zawiadomienie, o którym mowa w art 262 Pzp kierowane jest do wykonawców niezależnie od trybu nowowszczętego postępowania, zatem przepis ma zastosowanie nawet w przypadku zamówienia z wolnej ręki.

–Maciej Lubiszewski–

Dziś w Dzienniku Gazecie Prawnej ukazał się artykuł o zamknięciu postępowania kwalifikacyjnego dla kandydatów na Prezesa KIO. Tak się złożyło, że byłem członkiem tej komisji i sprawę znam od podszewki. Uznałem, że uzupełnię informacje podane przez Redaktora Wikariaka.

Nowa ustawa przewiduje dwie ścieżki wyboru Prezesa KIO: A. tradycyjny, spośród członków Izby oraz B. wybór spośród członków wyłonionych w drodze konkursu, którego zasadniczą częścią jest egzamin pisemny oraz rozmowa kwalifikacyjna.

Metoda A jest przeznaczona dla członków KIO (co niby jest oczywiste, chociaż i do tego rozwiązania można mieć uwagi krytyczne).

Metoda B powstała z myślą o kandydatach spoza KIO, ale skoro konkurs jest otwarty, to mogą wziąć w nim udział również członkowie Izby, jeżeli mają na to ochotę. Niestety, w przepisach nie przewidziano takiego przypadku, wobec czego komisja kwalifikacyjna nie ma prawa odstąpić od przeprowadzenia egzaminu: musi przeegzaminować wszystkich, którzy się zgłosili.

Dura lex sed lex. Tu lepiej gorliwie przestrzegać prawa, bo wadliwość wyboru Prezesa Izby może rzutować na wadliwość powołania składu orzekającego Izby (a to jedno z ważnych zadań Prezesa KIO). A stąd już tylko krok od paraliżu Izby.

Komisja przygotowała egzamin dla czterech osób. Trzy przyszły, ale odmówiły przystąpienia do egzaminu, powołując się na swoje członkostwo w Izbie. Jedna (spoza Izby) nie dotarła z przyczyn losowych.

W takiej sytuacji Komisja nie mogła zakwalifikować żadnej osoby do kolejnego etapu, tj. rozmowy kwalifikacyjnej (która zresztą również obejmuje sprawdzenie wiedzy kandydata). To, że trzy osoby oświadczyły, że podtrzymują wolę dalszego udziału w konkursie nie miało żadnego znaczenia.

Postępowanie trzeba było zakończyć.

Natomiast ścieżka A jest wciąż aktywna. Izba rekomendowała Prezesowi UZP kandydatów, który może ich przedstawić ministrowi właściwemu ds. gospodarki.

– Maciej Lubiszewski –

PS. Szczegółową analizę tego problemu zawarłem w tekście, który – mam nadzieję – niedługo ukaże się w pewnej publikacji naukowej. Jak tylko to się stanie – napiszę o tym na blogu.