Nie powinienem mieć wątpliwości, skoro Sąd Najwyższy przyjął do rozpoznania ostatnią skargę kasacyjną na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, ale je mam.

Nie chodzi tu o materię sporu, gdyż w tej kwestii kibicuję UZP, ale o kwestie ustrojowe i legitymacyjne.

W czym problem?

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu może wnieść Prezes Urzędu.

Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych.

Jak wiadomo nie mamy Prezesa, mamy wakat i pełniącym obowiązki Prezesa jest Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.

PZP milczy na temat możliwości powierzenia pełnienia obowiązków Prezesa, jak to czasami przewidują inne ustawy. Ustawa o urzędach i izbach skarbowych wprost stanowi na ten przykład, że do czasu powołania wyłonionego w drodze konkursu dyrektora izby skarbowej lub naczelnika urzędu skarbowego, minister właściwy do spraw finansów publicznych wyznacza osobę pełniącą odpowiednio obowiązki dyrektora izby skarbowej lub naczelnika urzędu skarbowego. Podobnie w ustawie o systemie oświaty w odniesieniu do obowiązków dyrektora szkoły czy kuratora oświaty.

Brak jednoznacznej podstawy do takiego pełnienia obowiązków w PZP, jest aż nadto widoczny, mając na uwadze treść oświadczenia Prezesa Rady Ministrów o powierzeniu pełnienia obowiązków. Jako podstawa widnieje tam art. 153 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Prezes Urzędu jest powoływany przez Prezesa Rady Ministrów spośród osób wyłonionych w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru. Prezes Rady Ministrów odwołuje Prezesa Urzędu.

Drugi równie dyskusyjny element tej układanki to taki, czy osoba pełniąca obowiązki, może wykonywać prawa i obowiązki organu, przy czym nie rozbijam się tu o cywilistyczne teorie organu, a administracyjny problem umocowania osoby pełniącej obowiązki (zakładając już, że w oparciu o istniejącą podstawę prawną powierzenia) do wykonywania praw przyznanych centralnemu organowi administracji rządowej. Osobiście sprowadzałbym pełnienie obowiązków do czynności administracyjnych i organizacyjnych w ramach Urzędu, ale już niekoniecznie do występowania jako organ (Prezes) i emanowania jego prawami na zewnątrz. Niewątpliwie powierzenie obowiązków nie jest powierzeniem stanowiska Prezesa, na pewno zaś i o tym aspekcie wykonywania praw już powierzonych PZP milczy.

Co jeszcze bardziej komplikuje całą sytuację, skargę podpisał inny Wiceprezes z upoważnienia administracyjnego (choć to sprawa przed Sądem) Wiceprezesa pełniącego obowiązki Prezesa.

Skarga zawiera uzasadnienie podstawy materialnoprawnej umocowania Wiceprezesa, pomija jednak całkowicie okoliczność braku Prezesa i piastowania tego stanowiska przez osobę pełniącą jego obowiązki, nota bene także Wiceprezesa. Nie odczytuję też tak szeroko art. 155 ust. 1 PZP jak to czynią autorzy skargi. To art. 198g ust. 1 PZP jest podstawą do wniesienia skargi a nie przepis przewidujący pomoc przy wykonywaniu zadań przez Prezesa (155 ust. 1 PZP).

Naprawdę można mieć w tej sprawie wątpliwości, czy pod drodze kilku przepisów nie ominięto. Sprawa jest o tyle ważna, że od Prokuratora Generalnego, bo z jego uprawnień korzysta Prezes (przepraszam, Wiceprezes) podejmujący czynności, możemy wymagać absolutnej pewności prawnej.

NIK sprawdza…

Maciej Lubiszewski06 stycznia 2015Komentarze (0)

Pewna znajoma udostępniła na swoim profilu informację o wyniku kontroli przeprowadzonej przez NIK w olsztyńskim Oddziale GDDKiA.

Sam bym pewnie do tej informacji nie dotarł, gdyż od kilku lat staram sie nie czytać raportów NIK.

Po prostu nie mam ochoty się bezsilnie wściekać.

Z racji moich związków z Olsztynem wystąpienie pokontrolne przeczytałem.

Bez obaw. Nie będę Ci zawracał głowy streszczeniem trzydziestostronnicowego dokumentu. NIK skontrolowała zamówienia (przygotowanie, przeprowadzenie i realizację) na dyżury w ramach ZUD (zimowe utrzymanie dróg) i PID (punkt informacji drogowej). „Najwyższa Izba Kontroli ocenia negatywnie działalność kontrolowanej jednostki w zbadanym zakresie.”

Ot i całe streszczenie.

Lektura raportu skłania do kilku refleksji:

1. NIK wytknęła dyrekcji coś, co podnosiliśmy z Robertem na naszym blogu – bezmyślne parcie na outsourcing.

Na czym tu polegała bezmyślność? Na „nieprzeprowadzeniu przez Oddział szczegółowych wyliczeń i analiz dotyczących ekonomicznego i organizacyjnego uzasadnienia zlecania dyżurów ZUD i PID podmiotom zewnętrznym„. Nie do pomyślenia jest, by takie wyliczenia sporządzać dopiero na życzenie kontrolującego!

2. Raport ujawnia niedbalstwo osób działających po stronie zamawiającego.

Pięciu pracowników złożyło nieprawdziwe oświadczenia z art. 17 ust. 2 PZP. Jak się tłumaczyli? „Przeoczeniem i rutynowym podpisaniem druku ww. oświadczenia bez analizowania jego treści„, „podpisaniem mechanicznym bez świadomości, iż dane w nim zawarte dotyczą lat ubiegłych„.

No jasne, przecież oni nie składali oświadczeń, tylko podpisali dokument. 🙂

Pani Naczelnik Wydziału Dróg była jednocześnie członkiem zarządu jednego z wykonawców. Według dokumentów, Pani Naczelnik m.in. szacowała wartość zamówienia. Była tez wskazana w SIWZ jako osoba upoważniona do kontaktów z wykonawcami.

Ta Pani w ogóle nie złożyła oświadczenia. Jak się tłumaczyła? „Wyjaśniła, że to nie ona ustaliła wartość zamówienia, a jedynie podpisała wniosek o udzielenie zamówienia publicznego.” Nie muszę dodawać, iż zeznała też, że nie wykonywała żadnych czynności jako osoba wskazana do kontaktów.

Czyli znowu – papier swoje, a rzeczywistość swoje.

A nie powinno być tak, że dokument dokumentuje rzeczywistość?

3. Zamawiający zupełnie pogubili się w wymogu dysponowania ludźmi (potencjalnymi dyżurnymi).

Z jednej strony nie sformułowali warunku kadrowego, ale z drugiej strony wprowadzili rozmowę kwalifikacyjną i test w zakresie wiedzy oraz sprawdzian umiejętności praktycznych tych osób.

Z trzeciej strony test ów miał być przeprowadzony już po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy.

Inspektorzy słusznie stwierdzili, że taka procedura jest sprzeczna z ustawą i rozporządzeniem o dokumentach.

Linia obrony zamawiającego świadczy o jego przerażającej niekompetencji w zakresie prawa zamówień publicznych. Otóż powołał się on na zwrot „w szczególności” z § 6 rozporządzenia o dokumentach, podkreślając przy tym, że test  miał służyć potwierdzeniu warunku w zakresie potencjału kadrowego.

Szkoda, że zamawiający dopiero od kontrolerów NIK dowiedział się, że o ile katalog dokumentów przedmiotowych (czyli ten z § 6) istotnie jest otwarty, o tyle katalog dokumentów podmiotowych jest zamknięty i nie ma w nim „testów”, ani „sprawdzianów”.

Z raportu wyłania się obraz nędzy i rozpaczy, zbliżony do sienkiewiczowskiej wizji naszego państwa (i nie myślę tu o Henryku-Nobliście, tylko o jego prawnuku Bartłomieju-Ministrze).

W tej ciemności dostrzeżmy jednak iskierkę: zamawiający postanowił urzeczywistnić warunek kadrowy. Nie chodziło mu o papier dołączony do oferty (wszak sam wie, czym jest papier :)), ale o żywych ludzi, dyżurnych z krwi i kości, z wiedzą i kompetencją sprawdzoną przez specjalistów z Dyrekcji.

Piękna idea. Wyrażałem już na tym blogu pogląd o bezużyteczności warunków udziału w postępowaniu.

Co więcej, idea ta jest realna w obecnych warunkach prawnych! Trzeba ją tylko umieć wdrożyć.

Z raportu NIK niewiele wyniknie: może jakieś konsekwencje służbowe, pewnie przyszłe przetargi na ZUD i PIT w olsztyńskim oddziale będą przeprowadzone już bez tych nieprawidłowości.

Ale szczerze wątpię, by wnioski z tej kontroli rozszerzyły się na inne postępowania, na inne oddziały, na innych zamawiających, może na prawodawców.

Zresztą zaraz i tak zapomnimy o całej sprawie i za pięć lat, ktoś znowu sporządzi bardzo podobny raport, a ktoś inny napisze bardzo podobny komentarz.

NIK sprawdza… karawana jedzie dalej.

W Wigilię na stronie UZP ukazało się zaproszenie do zgłaszania uwag do projektu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

Idea tego wynalazku została wpisana do nowej dyrektywy klasycznej (art. 59) i opracowanie formularza przez Komisję Europejską było wyłącznie kwestią czasu.

Nazwa jest trochę dziwaczna, podobnie jak skrót (JEDZ – choć nie występuje on w tekście dyrektywy). Lepiej to wygląda w językach angielskim (European Single Procurement Document – ESPD) czy francuskim (Document unique de marché européen – DUME).

Nie wykluczam, że skrót angielski przyjmie się u nas na takiej zasadzie jak słynne TED lub CPV. Póki co pozwól jednak, że zostanę przy polskiej wersji.

Czym jest ów JEDZ?

Otóż jest to formularz, który – jak już wspomniałem – przygotowuje Komisja Europejska.

Jego wersję krajową wzbogaci skromny szlif odnoszący się do krajowych regulacji, na które pozwala prawo unijne i wytyczne, które mają opracować władze krajowe.

Taki formularz zostanie najpierw wypełniony przez zamawiającego, który dostosuje go do konkretnego postępowania, wpisując np. dane (swoje i postępowania) oraz (to najważniejsze!) podstawy wykluczenia, czyli to co dziś stoi w art 24 jak też kryteria kwalifikacji, znane u nas pod nazwą warunków udziału w postępowaniu (te z art 22 PZP).

Tak przygotowany druczek będzie stanowił część dokumentacji postępowania. Zainteresowany wykonawca wypełni go i dołączy do oferty.

Porównując JEDZ z dzisiejszymi realiami, dokument ten zastąpi oświadczenie z art 22 i 24 oraz wykazy (robót, ludzi, sprzętu).

Gdzie tu nowość?

Otóż JEDZowi nie będą towarzyszyły dokumenty (KRS, KRK, ZUS, koncesje, referencje, informacje SKOKów, polisy itd.).

Zamawiający zażąda ich dopiero od wykonawcy, któremu zamierza udzielić zamówienia.

Chociaż – jeżeli tego będzie wymagało dobro postępowania – zamawiający będzie mógł zażądać tych dokumentów od każdego oferenta – innymi słowy: będzie on mógł powiedzieć: sprawdzam!

JEDZ (a w zasadzie – wykonawca) będzie mógł odsyłać do dokumentów elektronicznych dostępnych online.

Poza tym jeden JEDZ może być użyty wielokrotnie, o ile informacje w nim zawarte są nadal aktualne.

Ważne! JEDZ jest elementem dyrektywy, więc będzie obowiązywał polskich zamawiających w postępowaniach unijnych. Warto jednak zastanowić się nad opracowaniem wersji na potrzeby postępowań o wartości do progów unijnych. Solidnie przygotowany „krajowy dokument zamówienia” (copyright: Maciej Lubiszewski 🙂 ) nie byłby złym rozwiązaniem.

PS.

Na zaproszenie UZP odpowiedziałem. Kilka uwag przygotowałem i wysłałem e-mailem – zobaczymy jaki będzie efekt tych konsultacji.

Cena 100% – 7 grzechów głównych

Robert Jaroszewski23 grudnia 2014Komentarze (0)

Tekst ten napisałem na zamówienia jednej z gazet, ale ostatecznie się nie ukazał. Mimo wszystko w obliczu wszechobecnej dyskusji na temat drugiego kryterium, jaka się obecnie przetacza w mediach i wśród fachowców, warto rozliczyć temat ceny 100%.

Teologów przepraszam za nieścisłości – licentia poetica.

Temat miał zostać rozgrzeszony za sprawą ostatniej nowelizacji, dzięki której kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Uchwalono też, że kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem odrębności jakie niesie ze sobą licytacja elektroniczna a w przypadku jednostek sektora finansów publicznych i innych państwowych jednostek organizacyjnych, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Jakie wnioski z tego wyciągnęli zamawiający świadczy popularność tematu „ustalonych standardów jakościowych” na internetowych forach, gdzie wielu zainteresowanych chciałoby się dowiedzieć, czy aby na pewno mamy do czynienia z takimi ustalonymi standardami jakościowymi w odniesieniu do poszczególnych dóbr typu paliwa, artykułu medyczne czy spożywcze. Po co? Moim zdaniem po to, aby cena stanowiła 100 %.

Wcześniej przed nowelizacją nie było wcale tak tragicznie, naprawdę mocno angażował się UZP w popularyzację pozacenowych kryteriów oceny ofert, ale mieliśmy parę spektakularnych wpadek z autostradą włącznie.

Osobiście uważam, że problem nie dotyczy samego prawa a na pewno nie tylko prawa. To niestety uczestnicy na tym rynku zwarli się w swoistym klinczu i uścisk ten wciąż skutecznie ich łączy.

Omówmy grzechy główne.

Pycha

Zamawiający jako autorzy SIWZ i gospodarze postępowania są silniejszą stroną stosunku wynikającego z zamówienia. Wyniosłość zamawiających objawia się w zaporowych wymaganiach. Startujesz to je spełnisz za każdą cenę. Nie startujesz, nie dostaniesz nic. Nikt nie wystartuje, powtórzymy przetarg. Za drogo, unieważnimy postępowanie.

Chciwość

Ta pod postacią nadmiernych oszczędności i racjonalności a wszystko z dbałości o finanse publiczne, dobro mieszkańców, czy dobro reprezentowanej instytucji.

Nieczystość

Podatność na zło. W przypadku jednego i tak oczywistego kryterium łatwo uwikłać się w złe relacje z tymi, którzy chcieliby wiedzieć ile pieniędzy ma zamawiający za zakup czy dostawę, lub ile dali konkurenci w swoich ofertach.

Zazdrość

Bo inny ma i jakoś za taką samą cenę mógł mieć: drogę, samochód, maszynę, ołówki.

Łakomstwo

a raczej brak przyzwolenia na robienie zapasów – trzeba wydać pieniądze w określonych przedziałach czasowych budżetowania, bo inaczej trzeba je oddać. Lepiej kupić coś i mieć, niż nic nie mieć.

Gniew

Przełożonego do przeżycia; gniew kontrolującego i przełożony może nie przeżyć.

Lenistwo

W tym cały paradoks, żeby dobrze kupić, trzeba się ma tym znać, żeby się znać trzeba być fachowcem. Nie można być fachowcem od wszystkiego a często różne rzeczy trzeba kupować. Trzeba kupić bo się samemu stworzyć nie potrafi. Na biegłych czy przygotowanie specyfikacji przez specjalistów nie ma pieniędzy lub czasu. Cena 100 % i po temacie, nie trzeba siedzieć nad niełatwymi przecież aspektami środowiskowymi, społecznymi, czy innowacyjnymi.

Przykład idzie z góry.

Do dziś pamiętam wywiad byłego Prezesa UZP, pod którego diagnozą dotyczącą zmiany mentalności uczestników rynku podpisuję się obiema rękami. Zgadzam się nawet z puentą jaką jest konieczność zmiany przyzwyczajeń zamawiających i instytucji kontrolnych. Nie zgadzam się jednak, że do instytucji kontrolnych apelował Prezes wyspecjalizowanego w prawie zamówień publicznych Urzędu.

Czas pokaże na ile prawo zmieni przyzwyczajenia, pamiętajmy jednak, że pewne wirusy szybko mutują. Czekam jak będzie wyglądał taryfikator i korekty finansowe za naruszenia PZP w nowej perspektywie unijnego finansowania. Dla tych, co nie widzą o czym piszę, informuję, że karane finansowo jest m.in. określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

 Już wkrótce pewnie się też dowiemy, czy drugie poza ceną kryterium na pewno sprawdzi się w praktyce. Można bowiem wyobrazić sobie całkiem spory katalog dóbr, których ocena przez pryzmat tylko ceny daje wciąż najlepsze rezultaty.

Kilka dni temu wysłałem do red. Kiełbasińskiego tekst poświęcony art 91 ust 4 i 5 PZP, czyli mechanizmom „ratowania” postępowania w sytuacji, gdy dwie oferty (lub więcej) pretendują do miana najkorzystniejszej, ponieważ uzyskały tę samą liczbę punktów.

Tekst ten ukazał się na portalu wyborcza.biz – o tutaj.

Jeżeli masz jakieś uwagi i zechcesz podzielić się nimi, zapraszam do kontaktu ze mną via blog.