Prawo zamówień publicznych

Dokładnie 24 grudnia wejdzie w życie ustawa z 8.11.2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nowelizacja reguluje tylko jedną, za to istotną kwestię podwykonawstwa.

Jako rasowy Polak przeczytam tę ustawę już po tym, jak wejdzie w życie – skorzystam z tradycyjnego poświątecznego spokoju 🙂 Póki co ograniczyłem się li tylko do przejrzenia tych czterech stron Dziennika Ustaw. Poniżej przedstawiam gorący i bardzo wybiórczy komentarz do tej nowelki.

1. Definicja umowy o podwykonawstwo – pojawi się w słowniczku ustawowym (art 2 pkt 9a PZP). Z rzeczy ważnych warto odnotować, że definicja ta dopuszcza dalszych podwykonawców jedynie przy zamówieniach na roboty budowlane. Poza tym sposób jej sformułowania dowodzi wadliwości definicji zamówienia publicznego (art 2 pkt 13 PZP), która odnosi się nie tyle do „zamówienia publicznego” ile do „umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Myśli nie rozwijam, bo nie jest to miejsce na jakieś wynurzenia z zakresu dogmatyki prawa.

2. Nowelizacja wprowadza możliwość ograniczenia zakresu zastosowania podwykonawstwa. To dotychczasowe (art 36 ust 4 i 5 PZP) był warte funta kłaków. Teraz zamawiający będzie mógł zastrzec (domyślam się, że w SIWZ) obowiązek osobistego wykonania przez podwykonawcę kluczowych części zamówienia (przy RB i usługach) oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (dostawy).

W pozostałym zakresie, oraz w przypadkach, gdy podwykonawca pojawia się jako podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby na potrzeby spełniania warunków z art 22 – podwykonawstwo nie doznaje żadnych ograniczeń. Mi się to podoba.

3. A propos podmiotu trzeciego z art 26 ust 2b – zdarza się, że jest nim podwykonawca, prawda? Ustawa pozwala zamawiającemu żądać od wykonawcy „imiennego” wskazania takiego podwykonawcy. Poza tym, co ważniejsze – ustawa reguluje kwestię zmiany takiego podwykonawcy: nowy podwykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu co najmniej w takim samym stopniu, w jakim spełniał je podwykonawca dotychczasowy. Jest to konstrukcja, która powoduje „przeniesienie” właściwości niezbędnych do spełniania warunków z art 22 na etap realizacji zamówienia. Wychodzi więc na to, że wobec braku stosownych regulacji w kontrakcie, sam wykonawca te właściwości może stracić, ale podwykonawca już nie. Kropla drąży skałę, może ustawodawca kiedyś ureguluje tę trudną materią w sposób należyty – uważam więc, że jest to krok w dobrą stronę.

4. Kolejny etap w ewolucji regulowania kwestii zaliczek w PZP. Pewnie pamiętasz, że kiedyś zaliczki z zamówieniach były zbrodnią 🙂 Z czasem łaskawie je dopuszczono (np. w robotach budowlanych – art 151a.1.2 PZP) – ale decyzję pozostawiono zamawiającemu. Teraz przy zamówieniach na RB, których termin realizacji jest dłuższy niż 12 m-cy, a wynagrodzenie ma być w całości zapłacone z dołu, zaliczki staną się obowiązkowe. Z jednej strony jest to ukłon w stronę wykonawców, z drugiej jednak (i o to pewnie chodziło ustawodawcy) zaliczki staną się cuglami założonymi na wykonawców. Dzięki nim bowiem zamawiający będzie mógł skutecznie kontrolować, czy wykonawca rozlicza się podwykonawcami. Osobiście lubię takie rozwiązania, bo świadczą one o przemyśleniu tematu.

5. Istota „regulacji podwykonawczej” sprowadza się do ochrony prawa podwykonawcy do wynagrodzenia za wykonane czynności – jeżeli wykonawca nie płaci podwykonawcy, ten drugi może dostać pieniądze od inwestora. Znamy to z Kodeksu cywilnego – szkła nikt tu nie wymyślił. Mógłbyś pomyśleć: to po co dubluje się normy prawne? Mało ich mamy? Do pewnego stopnia będziesz miał rację. Zwróć jednak uwagę, że: a. ustawodawca rozszerzył tę konstrukcję na dostawy i usługi (KC odnosi się do robót budowlanych), b. ustawodawca narzucił zamawiającemu reżim, z którego do tej pory nie musiał on korzystać. Wielu zamawiających uznawało, że relacja wykonawca-podwykonawca to nie ich sprawa. Od 24 grudnia to będzie ich sprawa. I to też oceniam pozytywnie.

6. Zgodnie z art 143d umowa o roboty budowlane będzie musiała przewidywać kwestie związane z podwykonawcą i podwykonawstwem. To oznacza, że już dziś zamawiający powinni przysiąść do swoich wzorów umów załączanych do SIWZ, by je rozbudować. Wprawdzie te postanowienia nie zawsze znajdą zastosowanie, ale w razie potrzeby będą jak znalazł.

Wprowadzane przepisy dają szansę za ucywilizowanie ważnej kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Oczywiście wszystko będzie zależało od postawy uczestników procesu udzielania i wykonywania zamówienia publicznego.

Obawiam się, że niektórzy zamawiający podejdą do tej sprawy po najmniejszej linii oporu – ich SIWZ będą niechlujnie i bezrefleksyjne powtarzać przepisy znowelizowanej ustawy.

Z drugiej strony obawiam się, że niektórzy podwykonawcy będą próbowali wykorzystać nowe przepisy do szybkiego i łatwego zarobku kosztem wykonawcy.

Obym się mylił.

W niedzielę dowiedziałem się, że Dziennik Gazeta Prawna (do którego czasem pisuję) dowiedział się, że Prezes Sadowy przestanie być Prezesem. W poniedziałek stało się: Pan Donald Tusk podziękował Panu Jackowi Sadowemu.

Tak to czasem bywa – nie znasz dnia ani godziny…

To zaskakujące wydarzenie skłoniło mnie do podzielenia się z Tobą dwoma refleksjami.

Po pierwsze, obecnie obowiązujące przepisy PZP dotyczące powołania i odwołania Prezesa UZP są trochę dziwną kompilacją rozwiązań wcześniejszych. Nie pamiętasz jak to onegdaj wyglądało? Pozwól więc, że Ci przypomnę.

Czasy Leszka Millera i Marka Belki – regulacja rozwinięta do granic absurdu. Konkurs był rozpisany od A do Z. Prawo przewidywało nawet sposób powołania komisji konkursowej. O ile mnie pamięć nie zawodzi gorliwość prawodawcy kończyła się na opracowaniu przez komisję listy rankingowej zawierającej wyniki postępowania. Kropką nad i byłoby zobowiązanie Premiera do powołania na urząd najlepszego z najlepszych… otóż nie. Premier powoływał Prezesa spośród kandydatów z listy rankingowej – nie musiał to być No. 1. Ale to były czasy „p.o.” i innych sztuczek, których celem było obchodzenie reżimu służby cywilnej. Dodam jeszcze, że wówczas obowiązywała kadencyjność Prezesa UZP i w tym czasie był on w zasadzie nieusuwalny. Pozostałości po tamtej kadencyjności widać do dziś w art 159 ust 1 PZP.

Czasy Kazimierza Marcinkiewicza i Jarosława Kaczyńskiego. Wahadło wychyla się w drugą stronę. Wprowadzono Państwowy Zasób Kadrowy (PZK) i zaliczono doń Prezesa UZP. Oznaczało to, że Premier mógł w każdej chwili odwołać starego i powołać nowego. Wobec powyższego konkurs, kadencyjność i nieusuwalność została zniesiona – po prostu te konstrukcje stały się zbędne. Co ciekawe, ani Marcinkiewicz, ani Kaczyński nie skorzystali ze swoich uprawnień i nie wymienili Prezesa Czajkowskiego. Zrobił to dopiero… Donald Tusk, który jeszcze na mocy przepisów o Państwowym Zasobie Kadrowym pożegnał Pana Czajkowskiego i powołał Pana Sadowego.

Czasy Donalda Tuska to uchylenie ustawy o PZK i wprowadzenie naboru w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru – art 153 zd. 1 PZP. Czyli zaczyna pachnieć Millerem i Belką (choć bez absurdalnej nadregulacji). Ale zaraz zaraz… czuć tu i Marcinkiewicza z Kaczyńskim. Wszak Premier może odwołać Prezesa bez żadnych ograniczeń – art 153 zd. 2 PZP. Oto jak połączono ogień z wodą w jednym przepisie 🙂

Druga refleksja związana jest z powodami odwołania. Sporo się mówi w tym kontekście o sporze Sadowego z KIO. Spór ten nie był tajemnicą, ale przybrał on wyraźnie na sile w związku z informacją o działalności KIO. Oj, działo się! Chętnym polecam lekturę dokumentów opublikowanych pod tym linkiem http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2747

Coś pękło i spory dotychczas przykryte wypłynęły szerokim strumieniem. Szkoda, bo część z nich można było załatwić w drodze konstruktywnej debaty pomiędzy Prezesem a KIO, np. w Łańsku przy grillu. Inne spory mógł rozwiązać sąd: Pan Sadowy poskarżył się Premierowi, że np. KIO niewłaściwie interpretuje art 26 ust 2b (znana sprawa – nie będę się rozpisywał). Ale przecież co szkodziło zaskarżyć któreś z orzeczeń KIO do sądu. Prezes jest zwolniony z kosztów, więc aż się prosiło.

Zobaczymy, czy powołanie nowego Prezesa przyniesie rozwiązanie nabrzmiałych problemów. Ja wątpię – taką już mam naturę.

I oto doczekaliśmy się oferty wykonawcy w stanie zawieszenia działalności gospodarczej.

Przypominam, że zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca niezatrudniający pracowników może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej na okres od 30 dni do 24 miesięcy.

Co tu robić ?

Niektórzy uważają, że fakt ten nie ma znaczenia na gruncie PZP i należy rozpatrzyć tę ofertę, co najwyżej traktując taką osobę jako nieprzedsiębiorcę. Wszak osoba niebędąca przedsiębiorcą, może ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyć.

Nic bardziej mylnego, zawieszający działalność nie przestają być przedsiębiorcami – poucza o tym nawet  sama CEiDG na swoich stronach.

Warto sprawdzić, od kiedy stan zawieszenia trwa, jeżeli po złożeniu oferty, co raczej jest niemożliwe, gdyż składając odpis a raczej wydruk z CEiDG (jeżeli zamawiający go żąda), stanu tego (jeszcze) nie widać, a jeżeli nie żądał, to pozostaje weryfikacja samodzielna zamawiającego, przez niektórych uważana za niedopuszczalną. Nie mniej, jeżeli nawet to się zdarzy, to wszystko jest O.K., bo przedsiębiorca może chronić źródła przychodów i zobowiązania powstałe przed zawieszeniem działalności.

A jeżeli stan zawieszenia trwał w dacie złożenia oferty przez wykonawcę?

To moim zdaniem, ofertę takiego wykonawcy należy odrzucić.